小产权房的界定、成因及存废辨析

　　一、小产权房的界定

　　上个世纪 90 年代,随着中国社会主义市场经济体制改革的推进,生产要素的市场化也逐步快速发展起来,诸如土地矿、房产、资本、技术、劳动力等等,在市场经济大潮中不断得到释放和增值,也进一步推进了中国经济市场化的方向.小产权房的兴建、发展与状大亦是如此.经过几十年的建设,目前已遍布全国各地的城市郊区,其中以北京、郑州、广州、深圳、成都、济南、天津、海口、厦门等各大城市的郊区为典型.据不完全统计资料显示,全国小产权房建筑面积截至 2010 年的初步计算已高达 65亿平方米,其中北京小产权房估计占到房地产市场的 30%左右,深圳则高达 50%左右,特别是在城中村的区域,此类现象更加突出和明显.

　　到底什么是小产权房?如何界定?时至今日依然是仁者见仁,智者见智的事,无论是在理论界还是在司法实践部门,都没有形成一个统一的权威解释.因此,各地对小产权房的表述不太一致,如有小产权房、集体房、集资房、乡权房等不同的称谓.严格来讲,小产权房仅是从社会学的层面就此经济现象给出的一种描述,谈不上真正意义上的法律定义.小产权房是一种经过多年生活累积而成的约定俗成的提法和说辞,并不是学理上的专业术语.基于此,笔者仅从生活观察,结合法律和社会学的理解就小产权房的类型做一简单的描述.

　　如果从专业术语角度讲,产权是个经济学的概念,产权只有有与无的关系,不存在大小之分.所以我们说小产权房,那么到底有没有大产权房?显然这么定义是不太科学的.所以只能就小产权房的现实类型作描述.小产权房主要有三种类型:一是针对城区开发商开发的商品房而言;二是按房屋再转让中是否需要缴纳土地出让金来区分,不再缴纳出让金的叫大产权房,需要补充的则称为小产权房;三是按产权证发放的机关进行区分,国家法定发放的为大产权房,国家目前没有法定发放证件的为小产权房.综合分析,从法律的层面而言,小产权房是指在农村集体土地上集中建设的住宅,其中一部分甚至全部出售给城市居民的房产.其中部分土地可能涉及农业用地的问题.因为根据我国现行法律规定,农村土地属集体所有,其土地使用者的身份严格限制在村民,土地用途的改变也必须严格依照法律规定进行转让,从而确保农村土地安全性以及农民合法权益.

　　二、小产权房兴起的主要原因

　　小产权房虽然至今仍然处于非法或者说合法性不明的状态,但并不阻止小产权房的发展势头.由于没有完善的销售手续,全国范围内小产权房存量以及成交量至今无法确定,根据专家学者的抽样调查显示,小产权房的数量惊人,有人估算北京占到 20%~30%左右,深圳高达 40%~50%,西安占到 25%~30%.存在即是合理,小产权房从发端到发展有其必然性的因素.

　　1.顶层设计的不足是根本原因.我们说市场的选择有其合理之处,根据专家学者调查的情况显示,超过 70%的消费者有选择小产权房的倾向.为什么小产权房倍受消费者的喜爱,因为消费者的选择很直观,小产权房价位便宜.为什么小产权房的价位会低呢?关键是小产权房不存在土地出让金、土地征用费、耕地占用费等费用,且没有缴纳房地产开发相关的各项税费,因此其售价仅有城市商品房的 30%,调查显示,出售价在 8000 元 / 每平方米的商品房中,差不多有一半要支付给政府有关部门的相关税费成本.而小产权房没有这些成本所以其价位明显低于市场商品房.为什么小产权房不需要这些税费呢?根本原因则来自于现行土地管理方面的法律和城乡二元土地制度设计.农村集体作为农村土地的所有权主体,其地位表面上是强化,事实上在土地市场化的过程中,集体主体的身份反而弱化了其功能,并且出现了身份虚化现象,个别地方甚至演变成个别人专政化,比方说村主任或村支书,或村两委干部强势占有土地的决定权,从而大大弱化了集体产权的身份特征,也因此侵害了广大农民的合法权益.另外政府以较低的成本从农民手中取得土地所有权之后,再以高价出让的方式将土地使用权转让,轻而易举地从转让土地的过程中获取高额回报,从而满足了地方政府土地财政的需要.因此部分地区试图通过土地征收转让的方式保障地方财政的提升,因此在农民据理力争,要求严格遵照市场规律进行土地流转时随即引发社会冲突,加剧了社会矛盾.小产权房在市场化的进程中所引发的思考不仅仅是社会稳定层面的问题,更深层次需要反思的现行法律制度的设计甚至是体制机制的问题.党的十八届三中全会已经对此做出一些回应,但目前法律仍然处于休眠状态,如何规范依然于法无据.

　　2.高房价与小产权相互成就是现实原因.日益攀升的城市高房价是促成小产权房快速发展的催化剂,同时小产权房所面临的法律归属风险也间接地增加了城市商品房的安全系数.小产权房的低价位是消费者首选的主要因素,来自不完全统计的调查数据表明,超过 85%的受访者愿意选择小产权房的首要原因即是价位问题.由于小产权房省去了中间土地出让金的环节,大大降低了成本,销售价位远远低于城市商品房,据调查全国各地不同地段的小产权房价位处于城市商品房价位的 10%~45%之间不等,如此诱人的价位,令许多城市买不起商品房的居民愿意冒着法律风险甚至财产风险而购买小产权房.与此同时,城镇化进程的推进更是加剧了这样市场化运作的力度.中国目前城镇化的水平已超过 45%,大城市、超大城市的出现必然要求更多的土地进行基础建设,因此城镇化的发展使得更多的集体土地,特别是城郊集体土地逐渐向国有土地转变,进一步征地的可能性将会增加.在土地流转变迁中,城市与农村之间的关系不断加强,小产权房的上升空间依然巨大.作为集体土地的所有权人不可能简单的被动的接受征地过程中的利益博弈,村民为了追求更多利益,将可能进一步扩大小产权房的建设,违规出让、转让或出租.这种现象将会随着城镇化进程推进,城区商品房价位进一步拉升的压力将促成小产权房的继续开发,基层政府通过土地流转的土地财政压力也将进一步更加显现,从而使得基层面临着经济和政治稳定的双重压力加大.

　　三、小产权房存废辨析

　　针对小产权房目前存在的法律和机制的问题,有人提出应该强制废止,特别是那种违反强制性规定占用农用地的小产权房属于严重违章建筑,应该强制拆迁,已经出售的应该强制认定合同无效.另一种观点则认为应该使其合法化,确认其合法性,保障双方合法利益.笔者认为简单地拆除或确认都不能真实地反应情况,也未必能够真正解决问题.因此笔者提出几点浅见供大家参考.

　　1.分类定性是前提.现实生活中,有些小产权房是属于严重破坏耕地和农用地建造起来的,针对这类小产权房到底是拆还是留需要分析和思考.笔者认为如果属于严重破坏耕地,如果拆除后能恢复耕地原状,使得土地能够恢复生产能力,当然是必须强制拆除.如果拆除之后已经使得土地丧失了基本生产能力,这样的小产权房拆除之后没有任何现实的意义,并且对于小产权房的所有者来讲也是一种资源浪费.基于此,笔者认为如果拆除能使得土地生产能力恢复的应该尽快拆除,恢复原貌,并尽快使土地生产能力修复.如果不能则可以保留,但因为涉及破坏农用地甚至是耕地问题,应该在土地补偿或征收费用上加大处罚力度,可能的话应该重新划定一定区域以补充耕地功能或农用地.

　　2. 修正顶层设计是根本.有关小产权房的治理从上个世纪末就已经有学者提出,本世纪初开始引起政府重视,特别是北京艺术家之村的案例出现之后更是引起国家有关部门高度重视,曾经有 14 个部委联手共治小产权房的问题,但至今依然无法根治.此中原因主要是小产权房的治理并非简单的政府行政部门所能为,其涉及到我国法律的层面问题较多,加上法律位阶的问题,不是行政部门就可以解决得了的.党的十八届三中全会虽然已经给出一些政策信号,释放农村土地流转的新导向,但是与此相关的诸如宪法、物权法、合同法、土地管理法等主要法律都还没有修正,现实中难以合法性地处理小产权房的问题.

　　基于此笔者建议应该通过法律修正,实现农村土地流转的合法性底线.由于我国严格控制农村土地流转,因此大量的农村土地无法进入一级市场进行交易,农村非农用地流转成为法律一个盲区,党的政策虽给出试验信号,但于法治治国理政的当下应以修法定律为先.有关立法部门应该在物权法等基本法律中明确农村非农用地的流转事宜,与此同时,土地管理法等相关的法律也应就农村非农用地的流转作出主体归属的明确性规定.

　　因为农村土地属集体所有,法律又严格控制农村土地只能归属农民身份的主体,甚至只能本村的集体村民,这样限制了流转的空间.事实上如此限制与物权基本原理不太一致.作为村民,在取得非农用土地建造房屋之后,产生了两个极为分裂的问题.即土地的使用权和房屋的所有权,这两个权利是分裂的.一方面,权属权能性不同,前者是使用权后者是所有权;二是两者最后的流转和归属途径不同,农村土地有严格的身份限制,但是农民自已建造的房屋没有也不能就其身份作出限制,也就是说如果农民要把房屋出售给非农人员,这时就可能出现双重身份的分裂问题.同时与物权法土房相连的原则相违背.如此,应该从基本法律的设计方面做更深入的研究和思考,并根据中国具体国情提出解决方案,否则将面临着财产流转中的身份分裂困境.

　　3.规范征收行为是保障.集体土地的流转必须转换成国有土地,这个过程最常出现的理由便是公共利益的需要.然而什么是公共利益?如何对征地中的公共利益进行区分和认定,以及如何评判,目前没有明确并且可操作性的规则.公共利益的模糊以及公共利益认定的随性,使得这个原本与公众利益息息相关的事宜反而不能与公众公开面对面进行协商、沟通与对话,于此应该从公共管理的科学决策、民主决策、合法决策层面进行革新和完善.

　　总之,小产权房的治理不仅涉及小产权房所有人的直接权益,同时也关乎广大村民、村集体的利益,甚至关系着国家法律制度的完善和市场经济运行的有序.所以笔者认为无论从法律层面的修正还是从公共决策的改革,我们都必须共同面临,在特殊土地制度安排下的二元化运作能否给予同等的对待和平权的规范,这才是真正符合法治政府、法治国家和法治社会的期许.

　　参考文献:

　　[1] 张小虎,雷国平,袁磊.对小产权房问题的思考.商业研究,2009

　　[2] 张海英.小产权房身份已明难题犹在.法制日报,2012

　　[3] 柳建平.中国农村土地制度与改革研究.生产力研究,2011(10)

    [4] 于猛.国土资源部坚持楼市调控不动摇今年将试点清理小产权房.人民日报,2012

　　[5] 张云霞.我国农村小产权房合法化的利弊分析.农业经济,2011