民商法中先买权的法律性质界定、形式要件及法律顺位

    民法中的优先购买权制度是一项有着悠久历史的民事法律制度。无论是在中国古代还是在外国都有各种各样的优先购买权。这些优先购买权着眼于社会经济发展和社会善良风俗，具有深厚的社会基础，成为一项在人们心里具有相当法理依据和独特价值的法律制度。随着社会经济的发展和社会风俗的变迁，优先购买权制度也日臻完善，但是其中仍然有很多问题存在争一议，比如优先购买权的性质问题以及优先购买权的行使要件问题等都函待我们去探讨和研究，以便更好地完善优先购买权制度，更好地服务社会经济生活。

　　一、优先购买权法律性质的界定

　　(一)优先购买权性质问题的实质

　　优先购买权的性质是优先购买权问题中比较复杂的一个问题，学者们各执一词，没有统一的意见。对于优先购买权性质的研究有利于我们更深刻理解优先购买权，所以我们有必要进一步探究优先购买权的性质。

　　所谓性质，就是一事物区别于他事物的木质属性，是事物的一般性与特殊性的辩证统一。对于性质的研究往往需要确定一个参照物，比如对人的性质的研究是相对于其他不同的事物有不同的性质。川优先购买权的性质也需要一个界定的范围。对于优先购买权来说，应该是将优先购买权归人到一定的类别之中，然后再从优先购买权的自身为出发点，明确优先购买权的概念、特征和实践表现，进而明确优先购买权的性质。

　　因此，对于优先购买权的性质问题研究的前提是将优先购买权归人到什么类型的权利之中。确定优先购买权的类型归类之后，才能结合优先购买权的木身进行自身的性质研究。

　　(二)优先购买权性质的学说争议

　　对于其性质的界定历来众说纷纭，主要集中为以下集中观占

　　1.期待权说。该说认为标的物所有权人(即共有人、出租人等)米将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚米现实化，只处于期待权状态。通说认为期待权乃指具备权利成立之部分要件，但尚米具备全部要件的权利状态，与既得权(成立要件全部具备的权利)相对称。据此看来，优先购买权在出卖人出卖标的物之前仅仅是建立了基础法律关系并没有取得优先购买权的部分要件。所以期待权说是不成立的。

　　2.行成权(附条件形成权)说。该说认为优先购买权无论为法定或约定，性质上皆属形成权，即优先购买权人得依一方的意思表不，形成以义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的合同，无须义务人(所有权人或出卖人)的承诺，不过此项权利附停止条件，须待义务人出卖标的物与第三人时，才能行使。所谓形成权是指基于当事人一方之意思，可以使现已成立之法律关系发生变化之权利。（3)I成权之主要功能，在于权利人得依其单方之意思表不，使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。对于优先购买权来说，优先购买人不能单方面就决定出卖标的物的归属，只是拥有一项在出卖人出卖其标的物时请求出卖人优先与自己定立合同的请求权，因此并不属于形成权。

　　3.物权或债权说。该说认为优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权性和债权性优先购买权，无论法定或者约定优先购买权都具有这两种性质不同的优先购买权。有三种不同的观点:第一种观点认为，优先购买权具有债权的效力。因为优先购买权附随于买卖关系，法律设定这种权利，只是对出卖人所附加的义务，应视为买卖关系的组成部分，其木质是债权;第二种观点认为，优先购买权具有物权的效力。因为优先购买权具有法定性，发生对抗第三人的效力;第三种观点认为，优先购买权因其种类的不同，其性质各异。我国学者之通说为，从优先购买权产生的基础关系决定其性质，即基础关系为物权关系的，优先购买权具有物权性。基础关系是债权关系的，优先购买权具有债权性。如共有人优先购买权为物权性权利，承租人优先购买权为债权性权利。其理由是:共有人优先购买权是基于共有关系而产生，承租人优先购买权是基于租赁合同这一债权关系而产生。优先购买权的性质取决于其基础关系的性质。笔者认为优先购买权只是优先购买人在出卖人出卖标的物时拥有请求出卖人优先与自己缔约的请求权，并不能具有物权的支配效力，不能简单地归人物权之中。同时，我们也应注意到优先购买权中优先购买人是优先于其他购买人的，这一点与债权的平等性是相违背的，所以也不能将优先购买权简单地看为债权。

　　综上，笔者认为优先购买权不是期待权也不是形成权。对于物权与债权的争一论来说，我国的通说是比较合理的:区分优先购买权的性质应该看它的基础法律关系是什么之后再具体确定。

　　二、优先购买权的行使要件.

　　法律设定优先购买权不仅是对优先购买权人的保护，而且也是对出卖人权利的一种限制，但这种限制不能以损害出卖人的利益为代价。因此，优先购买权的行使也必须受到相应的限制，这种限制体现在优先购买权人行使权利时必须符合必要的条件。

　　(一)优先购买权的实质要件

　　所谓优先购买权的实质要件是指优先购买权只能在同等条件下才能行使。这里所谓的同等条件是指先买权人购买出卖人的财产时，其购买条件和出卖人与第三人达成的买卖条件相同，而不是以优于第三人的购买条件购买出卖人的财产。我国法律对什么是同等条件没有具体的规定，理论界和司法实务界有二种观点:一是绝对同等说，即认为先买权人认购的条件与其他买受人认购的条件完全相同;二是相对同等说，即认为先买权人的购买条件与其他买受人的购买条件大致相等便视为同等条件。相对同等说又可分为二种情况。一是指价格条件相同;二是指价格条件和价款支付条件(主要指支付价款的时间、次数，不包括价款支付方式)相同。绝对同等说的条件过于严格，现实中不易实现，所以这种观点已被大多数人所抛弃。因为合同的内容是较为复杂的，涉及到各种类型的条款，要求先买权人与出卖人之间立的合同与出卖人与第三人之间立的合同在内容上完全一致是很困难的。并且，要求两个合同内容绝对一致也是没有必要的。因为，有些合同条款可能涉及到出卖人的重要利益，有些条款米必会影响到出卖人的利益。

　　笔者认为，价格条件是“同等条件”中最基木、最核心的条件。同等条件首先要考虑的是价格条件同等。价格条件同等是指优先购买权人与其他购买人给定的购买标的物的价款相同或等价。因为出卖人出卖标的物主要是为了获得经济利益即获得价款，所以将价款作为首先考虑的要件不会损害出卖人的利益，同时也符合公平原则。另外，价格条件标准客观，具有可操作性。

　　价格条件在“同等条件”中是首要的、第一位的，只有价格条件相同，优先购买权人才能行使先买权。但是为了真正做到公平合理，在价格条件相同的前提下，还必须考虑一些其他的特殊因素:(1)出卖人与第三人在合同中约定第三人必须履行从给付义务时，如果从给付义务能以价金代替，可以行使先买权，但无此从给付，与第三人的合同亦能成立的，对此种从给付的约定不予考虑;优先购买权人对出卖人出卖的财产只有部分先买权时，如果先买权人愿意购买全部出卖财产的则应当允许。如果先买权人只愿意购买先买权标的物，则以不损害出卖人的利益为前提;(3)出卖人允许第三人延期付款的，如果先买权人对延期付款的价金提供担保的，先买权人可以行使先买权。

　　(二)优先购买权的时效要件.

　　所谓优先购买权的时效要件是指优先购买权要在一定期限内行使。为了保障正常的商品流通秩序，保护出卖人的合法权益，优先购买权必须在规定的期限内行使。

　　对于先买权人应该在什么期限内行使先买权，我国法律没有规定。国外的立法却规定得比较明确。法国民法规定:自收到通知之日起1个月内行使。德国民法规定:土地的先买权在收到通知后2个月内行使，其他标的物的先买权在收到通知后1个星期内行使。瑞士民法规定:先买权人知悉契约的缔结和内容之日起3个月内行使。笔者认为，优先购买权的行使期限，既不能过长，又不能太短。期限过长，商业机会稍纵即逝，不利于保护出卖人的利益。期限过短，会使先买权人缺乏必要的考虑和准备时间。权衡利弊，我国立法可作出如下规定:优先购买权自先买权人收到通知之日起2个月内行使，愈期，先买权不得行使。

　　(三)优先购买权的形式要件.

　　优先购买权应以一定的方式行使，否则，义务人无法知道先买权人是否行使先买权。对于应该以什么方式行使先买权，我国法律没有相关的规定。笔者认为出卖人在出卖标的物时应该向优先购买权人发出通知。优先购买权人如果要行使先买权应该在接到通知后做出相应的意思表不。假如优先购买权人在接到通知后超过两个月不作仟何表不则推定先买权人放弃优先购买权。因此笔者认为优先购买权的形式要件是指优先购买权人的意思表不。

　　(四)优先购买权的禁止性要件.

　　优先购买权木质上是一种民事特权。因此，对优先购买权的设置必须严谨慎重。一般来说在下列情形下应该禁止行使优先购买权。

　　第一，购买主体特殊。在国家征收或财产的出售有利于社会公共利益时，不能行使优先购买权。

　　第二，法律关系特殊。

　　首先，在拍卖、招标、互易法律关系中，不能行使优先购买权。拍卖时是否行使优先购买权，国外立法规定不一。法国、瑞士民法规定可以行使;德国民法禁止行使;而意大利、日木民法没有规定。笔者认为，在拍卖时，应该禁止行使优先购买权。因为在拍卖时，标的物应为出价最高者购得，如果允许行使优先购买权，则会违背拍卖的规则，会造成竞买人参加竞买即使提出最优条件，也会因优先购买权的行使而不能买得，这样一来，就会造成较少有人参加竟买，从而侵害了出卖人的利益。所以在招标时，优先购买权不得行使是合理的。

　　其次，在赠与、遗赠、继承法律关系中不能行使优先购买权。因为第三人接受赠与、遗赠的财产或继承人在继承遗产时不需支付对价，所以不存在同等条件，优先购买权行使的条件不具备。

　　第三，优先购买权不能继承和转让。《德国民法典》第514条规定:“除另有其他规定外，先买权不得转让，亦不得移转于先买权人的继承人。”《瑞士民法典》第681条第(3)项规定:“法定先买权既不能继承，亦不能转让。”优先购买权存在于特定的法律关系中，脱离特定的法律关系，优先购买权就失去了存在的基础。因此笔者认为优先购买权既不能继承，亦不能转让。

    三、优先购买权的法律顺位

　　同一个物上存在数个优先购买权发生冲突时，应该如何行使优先购买权，我国法律上并没有明确的规定，学者的意见也不统一。笔者认为在发生优先购买权的冲突时，应该按以下一般的原则解决:(1)法定的优先购买权优先于约定的优先购买权。( 2)数个法定优先购买权并存时，公不在先的优先。若都米公不则用益关系优先于共有关系。(3)数个约定的优先购买权并存时，有预告登记者优先。如果都没有预告登记则由出卖人决定。（4)前一个优先购买权人放弃法律顺位时后一优先购买权人顺位递进。在共有中，当几个按份共有人的优先购买权发生冲突时，优先购买权的顺位应该按照共有人所占的份额来决定。

　　四、优先购买权的法律救济

　　最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若十问题的意见(试行)》第118条规定:出租人米履行通知义务出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。但是从最高人民法院2009年《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》(下面简称租赁合同解释)第21条规定:“出租人出卖租赁房屋米在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责仟的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签i丁的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”现在我国立法对承毛盯、优先购买权的唯一法律救济措施就是《租赁合同解释》第21条。然而这一规定起不到保护优先购买权的作用。承租人最想要的是优先购买到房屋的所有权，而不是因此而造成的损失。再者，这种损害优先购买权的损失木身就存在界定上的困难。

　　为了切实保护优先购买权，我国立法应对如何保护优先购买权的措施予以完善，使之更具有操作性和实用性。法律应规定，出卖人不履行通知义务或采取其他方式侵犯优先购买权，擅自将财产出卖给第三人的，优先购买权人有权请求人民法院撤销出卖人与第三人的买卖关系，在人民法院撤销出卖人与第三人的买卖关系的同时，出卖人与先买权人的买卖关系即成立，但第三人善意、有偿取得标的物的，应当保护第三人的利益。值得注意的是，这种撤销权不仅法定优先购买权人享有，而且约定优先购买权具备物权性时，其先买权人也应具有此项权利。最后，对于善意第三人取得标的物时给优先购买权人造成的损失应该按照如下原则赔偿:一是优先购买权人行使权利而造成的实际损失;二是第三人善意取得先买权标的物之后，先买权人为满足其生产、生活需要，而购买同类财产所多支付的费用。承担赔偿责仟的主体因该是出卖人，但是在出卖人与第三人恶意串通时赔偿责仟应该由二者承担连带责仟。

　　虽然优先购买权制度是民法中一个微小的制度，但其自身仍有许多复杂的问题值得去研究，并且对社会生活有重要的影响。目前我国对优先购买权制度的保护并不全面，笔者期待优先购买权制度的立法能逐步完善，更好地服务于日益发展的经济社会。

　　参考文献：
    [1]徐尚豪，单明优先购买权制度研究【M]中国法制出版社，2006

    [2]王利明物权法研究【M]中国人民大学出版社2005年版

    [3]王泽鉴民法学说与判例研究【M}.(第一册)中国政法大学出版社，1998

    [4]张驰关于优先购买权的若干法律问题探讨田[5]曹艳芝优先购买权若干问题研究.

　　[作者简介」藏洋，天津市蓟县人民检察院科员