网购中消费者撤回权制度的博弈论分析

　　从意思自治的角度，赋予消费者撤销权的理论依据在于保护消费者的意思自由，真正实现其在订立合同时的意思自治。

　　［1］这的确为其提供了一些正当性基础，但是并不足以说明消费者撤回权制度产生的真正原因。 撤回权制度对于传统《合同法》的突破是巨大和本质的。 这在我国《民法》法典化趋势的背景下，尤为突出，因为“反悔权”就其性质来讲，属于私法性的权利，将来无论是纳入《民法》之中，还是安置在《民法典》之外，对作为构建《民法典》体系之主轴和基石的合同自由来说，都是一个格格不入的“异类”。［2］但是这样一种制度还是出现了，并且对它的合理性现在少有质疑。

　　传统《民法》在网上购物这种交易形式上遇到了什么问题，以致可以容忍这种“异类”的存在？

　　一、网上购物面临的问题

　　（一）声誉机制在网上购物中的失灵

　　《民法》坚持意思自治，除了以理性人的假设为前提外，还在于当事人双方的相互牵制，而声誉机制在其中起到了重要作用。 同传统交易相比，网上购物面临更大的声誉机制失灵的风险。

　　网上购物是一个动态博弈。 假设商品的价格为P，商品的成本为V，经营者的运营成本为S，消费者认为商品的价值为Q，退货运费为Y，如果商品存在瑕疵或者是假货，消费者获得救济的成本为W。

　　在没有消费者撤回权制度的情形下，当商品为真时，经营者的收益为P-V-S，消费者的收益为Q-P，博弈到此结束。 当商品为假时，如果消费者选择忍受，其收益为-P（假定假货的使用价值为零)，经营者的收益为P-S;如果消费者选择维权时，其收益为W (-P>W )，经营者的收益为一Y-S，见图1，表示该动态博弈的博弈树。【1】

　　纳什均衡是所有参与人最优策略组合。川如果一种战略成为纳什均衡就意味着，如果双方都是理性人，博弈总是按照这种战略进行。首先由经营者进行选择，选择真货的收益为P-V-S，选择假货的收益为P-S，很显然选择假货的收益更大，而消费者选择忍受的收益一P要比退货的收益W大，消费者会选择忍受，于是经营者会出售假货，双方合作的局面就难以形成。因此，经营者选择卖假货，消费者选择忍受这一路径就是一个纳什均衡。

　　其实这个博弈同样适用于传统交易，那么传统交易为什么没有产生消费者撤回权制度呢?

　　传统交易存在声誉机制，其在限制经营者的机会主义行为中发挥了巨大作用，但是在网购中则很难发挥作用。

　　首先，讨论一下经营者与特定消费者交易的情况。假设经营者的贴现因子为日，即博弈重复的可能性，可理解为经营者认为交易再次进行的可能性。如果经营者在交易中选择欺骗，消费者往往选择触发战略，即一开始我跟你合作，然后只要你没有欺骗我，我就会因此一直合作，但是只要你有一天欺骗了我，以后我就永远不跟你合作了。叫}X设经营者选择诚实的收益为T，一直诚实的收益为T+aT+Taz+Ta3+}，约为击。击的值越大，经营者未来的收益越大，显然。的值越大，经营者的收益就越高。

　　网购和传统交易中重复博弈的可能性有什么差别?第一，经营者对声誉的重视程度—由经营者认为重复博弈的可能性决定—与服务人口的规模和流动性有关。如果只能与一个消费者交易，经营者会极为重视声誉。潜在消费者的规模和流动性越大，经营者在博弈中的筹码就越大，因此，人们在车站、旅游景点等人流量较多的地方更容易受骗。第二，声誉机制与经营者的稳定性有关，其主要表现为经营的持久性和稳定性。知名的大商场虽然服务人群的规模和流动性比较大，但是因为其投人大，经营时间长，所以对声誉就更为重视。而流动商贩的机会主义倾向会很强。经营者的不诚信交易以牺牲未来可能的收益为前提。传统交易的经营者由于受地域的限制，其服务的消费者相对固定，必须寄希望于与消费者进行稳定的长期交易。反之，所有的网店，不论规模大小，都在为全国的网民提供服务，而且很大部分消费者与特定经营者进行长期交易的可能性较小。第三，网店的成本比较低，很多经营者没有长久经营的打算，加之消费者和经营者相离比较远，所以消费者维权的可能性比较小。

　　其次，重复博弈还体现在经营者与不特定消费者构成的重复博弈，也就是其他消费者对经营者机会主义的制约。经营者的欺骗行为不仅会影响与特定消费者的长久合作，也会影响同其他消费者的合作。两者的博弈模型与计算公式是一样的，不同的是对声誉的影响因素有区别。

　　消费者规模和流动性与经营者自身稳定性两大因素，在这种重复博弈中同样是适用的。在此提出另一个因素，即信息传递的速度、方式以及检验的可能性。声誉机制需要在不同消费者之间传递经营者的信息。信息传递的速度越快，其他消费者越能及时地了解经营者的信誉状况，对其欺骗行为及时采取不合作的态度。互联网的信息流动速度比口口相传快很多，但是信息传递的方式却不尽如人意。互联网信息传递数量巨大、鱼龙混杂，而且往往在陌生人之间进行，信息传递者的声誉与信息的正确性往往没有直接关系。传统交易的消费者亲自接触商品，能做出一个初步的判断，但是网购的消费者只能通过网页获得商品信息，并非通过商品自身客观传递，而不确定的信息是不能相互验证的。

　　声誉机制在网购中并非绝对不起作用，如果真的是这样，网购市场早就不存在了。之所以网购市场仍然存在，是因为声誉机制还依靠着经营者。根据《2013年中国网络购物市场研究报告》，2012年中国网购交易规模占社会消费品零售总额的6.3%，美国占5%。 预计到2020年，中国网购交易规模占社会消费品销售总额的10%~16%。网购市场的蓬勃发展表明诚实的经营者占绝大多数。 需要强调的是，网购中的声誉机制对经营者自身要求更高，声誉机制的作用和效果就更加不确定。 一个制度设计不能仅仅或者过分依靠人的因素，把人的好坏作为制度设计的决定性因素，因此，网购需要一个比声誉机制更加稳定的制度来限制经营者的机会主义行为。

　　（二）现有法律救济途径的无力

　　传统交易也存在监督和救济困难的问题。 不论是传统交易还是网上购物，如果消费者维权的成本大于消费者忍受的成本，消费者就没有积极性去维权，网购中这种可能性更小。

　　救济制度在博弈中的作用是改变参与人的收益，即独立的第三方对违反规范的参与人进行惩罚，改变博弈中的支付。 救济制度发挥作用依靠两个因素，即对参与人欺骗行为的准确判断和执行的救济成本。

　　网上购物属于远程交易，交易双方往往处于遥远的异地，不论是诉讼方式还是非诉讼方式的成本都很高。 如果仅仅救济成本过高，法律同样可以将成本转移给经营者来激励消费者维权。

　　但是这种激励方式的前提是要有一种简便、高效的方法能够观察到经营者是否有欺骗行为。 即使是传统交易，做出这种区分也是困难的，更加令人失望的是，目前的监督第三方已经不能适应网购交易的发展了。 因此，传统交易面临的救济和监督难的问题反映在网购中，就更加棘手了。

　　二、消费者撤销权制度的价值

　　作为非正式的声誉机制和正式的救济制度，在限制经营者机会主义方面可能会失灵。 这不仅仅会损害消费者的合法权益，更重要的是将破坏经营者和消费者之间的合作，从而一点点蚕食网购市场存在的根基。 如果仅仅是声誉机制失灵，法律制度能够做出准确判断和提供低成本的救济，或者虽然救济制度很难有实质性的作用，但是声誉机制能够激励双方合作，消费者撤回权制度可能不会出现，至少不是最好的选择。 正是因为网购既缺乏内在合作的动力，又没有高效可行的外在法律监督，立法最终选择了“一刀切”的做法———消费者撤回权制度，这也是规则抽象性的内在要求。 这种看似无奈的做法不仅仅是一种消极的应对方式，它之所以能够解决商品信息的不对称问题，更是因为存在特殊的价值。

　　（一）廉价的救济手段

　　消费者撤回权制度最直接的原因是为消费者提供低成本的解除合同的手段，撤回权本质上应当属于合同解除权的一种特殊情形。 按理说，合同解除权适用于商品存在瑕疵或者意思表示有瑕疵的情形。 但是在网购中这种区分的成本过高，有鉴于此，网购中的合同解除权的覆盖范围就扩大了。 但是消费者撤回权制度真正要解决的问题，还是在于合同解除权适用的典型情形，因此德国《民法》将其规定在合同解除制度中。

　　（二）促进合作

　　如果认为消费者撤回权制度的作用仅仅是一种救济手段，就忽视了消 费 者 撤 回 权 制 度 的 深 层 次 价值———促进合作， 见图2。 图2表示消费者撤回权制度下双方的动态博弈，我们在此不考虑消费者的机会主义。【2】

　　如果经营者卖假货，消费者退货收益比忍受收益要高，消费者会选择退货， 因此经营者的收益为-Y-S；如果经营者选择卖真货，消费者忍受收益Q-P比退货收益要高， 消费者不会退货，因此经营者的收益为P-V-S。 通过两种情况收益的比较，经营者会选择卖真货。 同声誉机制相比，消费者撤回权制度解决问题的方式十分简单，直接改变经营者和消费者在单个博弈中的收益，进而整个博弈的纳什均衡由经营者卖假货和消费者忍受变成经营者卖真货和消费者忍受，双方合作的局面就出现了。

　　（三）真实商品信息的传递

　　还要讨论Q-P，即商品给消费者带来的收益。 上面的分析建立在Q>P的前提下，而怎样才能保证这个前提出现？ Q的大小并不是消费者凭空选择的，而是由经营者传递的商品信息决定的。

　　消费者无法亲身感受商品，只能靠经营者传递的信息做出价值判断。 如果商品的真实信息与经营者传递的信息和价格相差比较大，那么Q很难大于P，消费者很可能退货。撤回权给经营者施加完整披露信息的义务。 如果经营者不能完整披露信息，即使消费者当时做出缔约决定，在随后的撤回权期间内也可返还货物并要求退款。 因此，撤回权所默示的信息披露义务，能够有效抑制欺诈或者不公平的销售方式产生的后果，在尽可能的范围内降低“市场失败”的可能性，避免“柠檬市场”的出现。

　　［5］虽然消费者撤回权的引入深受消费者保护运动的影响，但是其正当性基础并不在于保护消费者。 实际上，在法律交易中不存在为消费者利益而使其享有优于经营者地位的一般原则。

　　［6］消费者撤回权促进合作的作用之所以重要，就在于避免了网购出现“柠檬市场”现象。 消费者的信任是促进交易持续繁荣的原动力，“后悔权” 无疑是取得消费者信任的典型形式。 “顾客就是上帝”的论断生动地说明了消费者对于商家的重要意义。 特别是对于一些新的消费形式，要想获得消费者的认可与信赖必须在利益方面做出必要的牺牲。［7］
　　
　　三、消费者撤销权制度的风险规制

　　对消费者撤回权制度最大的非议在于消费者的机会主义，它是消费者撤回权制度为了限制经营者的机会主义而不可避免的副产品。 在消费者撤回权制度下，经营者和消费者之间的博弈用图3的博弈树来表示。【3】

　　
　　图3 博弈树假设X为消费者退货的收益，其主要体现在消费者退货前使用商品得到的收益。如果X<（Q-P），经营者选择真货和消费者选择忍受是纳什均衡，合作局面出现；如果X>（Q-P），消费者会选择退货，经营者损失了退货运费和经营成本。这就解释了消费者机会是怎么产生的。在经营者和消费者的利益衡量中消费者撤回权制度选择了后者。 如何降低风险就是第25条主要解决的问题。

　　问题的关键在于X和（Q-P）之间的比较，而比较的关键又在于X的大小。 消费者退货前使用商品的收益，主要与使用商品的时间和种类有关。 如果是长期使用的商品，如电视机等，消费者很难在短期获取较大的使用收益，因此，这类交易很难出现消费者的机会主义。 如果是能够复制的商品，例如音像制品，或者是短期效用的商品，如报刊、杂志等，短期使用就能够带来商品的全部或者大部分价值，此时X>（Q-P），消费者的机会主义行为就可能出现。 第25条针对这些商品做出了例外的规定，而且规定了消费者撤回权制度行使的七日期限，同其他国家相比，这个期限是比较短的。

　　此外，参与人行为的选择与行为带来的风险也有关。如果消费者退货，经营者将面临较大的亏损，合作带来的收益远远小于亏损时，纳什均衡虽然没有改变，但是经营者合作的概率会大大降低，所以第25条采用两种措施来减少经营者面临的退货风险。 第一，对一些商品做出例外规定。 这些商品和上面提到的不同，它们要么是价值极易贬损，如鲜活易腐的商品，要么是商品的锁定性较强，对特定消费者价值较大而对其他消费者价值不大，如定制的商品。 第二，规定消费者退货的商品应当完好，经营者可以再次销售，面临的风险就比较小。 而且下文还会分析这种风险的大小在一定程度上依赖出售商品的质量好坏和商品信息传递的真实性。

　　笔者认为，除了对消费者机会主义的担忧外，心理因素同样是反对撤回权制度的重要原因。

　　消费者撤回权制度带来的变化不可谓不大，它彻底改变了双方的交易地位。 传统交易中的经营者处于主动和优势地位，一旦合同成立后，经营者的目的基本达到，操控着交易的进程和主动权。撤回权制度将消费者推到优势地位，合同成立后的交易进程由消费者来操控。这恐怕是经营者一时难以接受的。

　　消费者撤回权制度的另一个风险是二手货问题。很多人提出消费者撤回权制度会导致退货大量增加，紧接着二手货就会大量涌入市场。 事实上，每个消费者都会受到“互惠性”的内在约束。 如果他对商品满意，一般不会退货，因消费者恣意发生的退货数量不会有想象中多。

　　［8］可以推测，真实信息和经营者传递信息相差较大的商品应该占退货情形中的大多数。 第25条做出的商品应当完好的规定，保证了退回的商品能够被其他消费者再次接受。 因此，问题的关键在于问题商品的再次销售。 只要消费者不满意就行使撤回权，经营者和生产者即会招致大量退货和承担返还货款成本，不仅交易数量无法保证，而且撤回权之后的交易成本、行政成本也使企业难负重堪。 撤回权具有极强的正面激励效应。

　　［9］消费者的不理性消费行为所导致的退货的确会占一定的比例。冷静期实际上一开始是从营业场所之外销售开始的，比如直销。 用这样的模式来规定这样的保护模式，就是因为在这种情况下，消费者并不是主动寻求商品，而是被动受到了经营者临时的突袭，就可能因为受到不当的宣传而产生临时的冲动，所以法律规定了冷静期。 后来渐渐有了网络购物之后，有人也认为这两者有相似之处。 网络购物只能通过图片、文字描述，所以它的实质是消费者得到的商品信息是不完整的。从这个角度来看，二者的理念不完全一致。

　　［10］网购中的消费者撤回权制度主要为了解决商品信息不对称的问题，本不应该适用于消费者的不理性消费行为，但是区分这两种情况比较困难，所以不理性行为造成的退货也就被包括在内了。 虽说消费者自身的因素在不理性的网购消费性起着关键作用，但是经营者会做一些过度或夸张的宣传，助长消费者的不理性消费行为，因此，经营者传递的信息起着推波助澜的作用。

　　四、消费者撤回权制度中的退货运费问题

　　争议较大的另一个问题就是退货运费由谁承担。立法者确实是想通过运费来增加消费者无理由退货的成本，稍微平衡一下消费者滥用权力的意愿。 如果他想滥用，可能要考虑一下成本的支出。

　　［11］这种说法似乎有道理，但是笔者持怀疑态度。

　　上面所有的博弈都是假设运费由经营者承担的。 运费由消费者承担前提下的动态博弈如图4所示。【4】

　　如果消费者退货收益-Y小于忍受收益-P，经营者就会选择欺骗；反之，经营者选择诚实。 因此，问题的关键在于商品的价格与运费之间的大小比较。

　　首先，如果商品为假货，而且价格不高于或者大致相当于退货运费，消费者撤回权制度就很难发挥作用，而现实中小商品市场的规模很大，尤其是淘宝网，经营小商品的网店数量很多。 其次，如果商品存在瑕疵，消费者不退货的损失是商品因为存在瑕疵而丧失的价值。 如果商品的减损价值或者修理的成本，不大于或者大致相当于运费，消费者撤回权制度同样很难发挥作用。 再次，再进一步分析退回的问题货物重新流入市场的问题。 上文提出这种现象不会长期存在，前提在于多数的消费者对于问题商品有动力去退货。 耶林之所以强调为权利而斗争，是因为它形成了重复博弈，通过其他人的行为来惩罚不合作的人。 可以想象，如果消费者承担运费，其退货的动力必定会随着退货运费的增大而减小。 因此，这才是解决问题货物重新流入市场问题的关键所在。

　　限制消费者机会主义的立法本意是好的，也不难想到，规定消费者承担运费最直接的目的是限制消费者在不理性消费行为下的退货。 但是如果购买的商品价格较高，即使让其承担运费，消费者退货的可能性依然很大。这种限制作用的发挥不仅仅依靠运费，还有商品的价格。尽管规定关于退货运费可以双方协商由经营者承担，但是网上购物交互性较差，消费者很难与经营者主动协商，而且商品购买的运费发生在合同成立之前，双方都有相互选择的机会，但是退货往往发生在合同成立以后，如果法律直接规定由消费者承担退货运费，经营者很可能缺乏主动承担的动力。 此外，经营者主动承担退货运费，其本身对于消费者就很重要，它向消费者间接传达了商品的质量，因为越是物美价廉的商品越是不害怕承担风险。

　　五、总结

　　用基础的博弈论知识分析消费者撤回权制度，可以看出其具有巨大的正面激励作用，决不是所谓扰乱市场秩序的洪水猛兽。 消费者撤回权制度不是无端产生的，体现了网络对传统交易和《民法》的深刻影响。 网络交易拥有足够的潜力同传统交易分庭抗礼，随着网络的普及和网购的日益成熟，消费者撤回权制度的正面意义必将日益凸显。

　　参考文献：

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　　［2］张学哲.消费者撤回权制度与合同自由原则［J］.比较法研，2009，（6）.
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　　［5］［9］孙良国.消费者何以有撤回权［J］.当代法学，2011，（6）.
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　　［7］管洪彦.运用“后悔权”保护消费者利益［J］.中国社会科学报，2010，（6）.
　　［8］孙良国.消费者撤回权中的利益衡量与规则设计［J］.浙江社会科学，2012，（7）.
　　［10］［11］消费者权益保护法修订三人谈［EB/OL］中国民商法律网，2013.