设立债法总则的必要性及其主要内容

    一、设立债法总则的争议

　　（ 一） 债法总则的概念

　　债的概念滥觞于罗马法。具体讲，它是在罗马法里各种有名契约的基础上产生，并在其约束力具有财产性质后吸收了已经独立存在的私犯为债因稳步发展的。到了现代，债往往被定义为特定的主体可以要求特定的人为特定的行为或特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。债法总则，又称债总或债法通则，是指在各种具体的债的基础上抽象出来的并能适用于各种具体的债的一般规范体系或共同规范体系。根据多数国家（ 或地区） 民法典之规定，债法总则的内容一般包括债的标的（ 给付义务、种类之债、金钱之债和选择之债） 、债的效力（ 履行原则、履行要素以及债不履行责任） 、债的保全（ 代位权和撤销权） 、多数人之债（ 按之债、连带之债） 、债的移转以及债的消灭（ 清偿、提存、抵消、免除） .

　　（ 二） 对设立债法总则必要性的争议

　　对是否设立债法总则，学界对此争议颇多。梁慧星教授认为应当制定债法总则，原因在于“如果取消债权概念和债法总则，必将彻底的摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称都会成为问题”.王利明教授也支持设立债法总则，他认为“在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，当然，有关债权的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定”.

　　反对设立债法总则的学者，如覃有土教授主要从债法总则的效用方面反对设立，认为“债法总则中的许多制度在实践中只有理论上适用的可能，在法律或者事实的限制之下，在现实中却极少使用”.人大法工委王胜明认为“债的最基本概念、原理应当有。如果搞债法总则，最大的问题是债法总则的内容有相当部分和合同法的一般规定重复”.

　　（ 三） 对债法总则的结构和内容安排存在争议

　　在赞同设立债法总则的观点中，结构和内容如何安排也存在着较大的分歧。主张设立债法总则的观点中又主要分为两种： 一种是大而全的债法，另外一种是小而简的债法。“大债法”,以梁慧星教授为代表，涵盖了传统大陆法系民法典关于债法总则的全部内容。主张侵权行为依旧作为债的发生根据之一而规定在债法中，由债法总则统率合同法和侵权行为法，不当得利和无因管理制度保留在债法总则之中。“小债法”,以王利明教授为代表，认为应当如德国民法典那样保留总则，但是总则的大小当由各国实际情况决定，并非规定债法领域中共通性的相关规则，而将仅适用于合同领域的规则仍保留在合同法总则部分。主张侵权行为法从债法中分离出去，独立列章，不再作为债的发生根据之一。

　　二、设立债法总则的必要性

　　（ 一） 符合债法编纂的一般方法

　　从立法技术而言，总则 - 分则是我国法律编纂的惯用方式，进行“总则”化处理在某种程度上而言，就是实现法律规范体系化的一种方式。这种方式并非是一大堆法律规范的简单集合或者叠加，它将特定制度中具有普遍性和一般性的规则从具体而又丰富多样的制度中抽象出来，当作一种理念、原理、核心或指导思想确定下来，并将之放在篇首，统领相关的规则，从而有助于人们在实践中具体适用。

　　同时，在学习各种具体制度之前能够对整个法律规范的“原理”有一个全面的了解，从而可以更准确、更全面也更理性地把握这些具体制度。并且，还能给法律适用者提供方向性指引，以避免偏离立法者的初衷，损害法律的威信。最后，总则可以在分则因社会经济生活的飞速发展而无法完全适用的时候，填补漏洞以保持法律的相对稳定性。

　　（ 二） 条理化、简明化

　　“总则 - 分则”构建债法结构的技术类似于构建民法典的方式。这种“法典法”的形式追求体系性和逻辑性，采用法典方式的初衷就是为了使法律能够更加亲民，也使更多的民众去理解它，“法典是为了中等智力的普通人而制定的”,[7]正是为了达成这种目的，法典需要通过相关的立法技术处理以条理化，从而使其具备相当程度的被认知性。

　　同时，我国的国情也不能被忽略，现今法官队伍水平参差不齐，平均学历仅为大专，发达地区与欠发达地区的差距极大。法院独立性不强，受到行政以及其他因素的干扰较为严重。若不采用债法总则的方式，不解决合同法总则“越俎代庖”的问题，而只是松散简单的汇编，不讲究逻辑性体系性，将会使类似的案件在不同地区不同法官手上出现截然不同的判决，更是给司法腐败、行政干预找到了非常好的借口。

　　三、我国债法总则的内容

　　（ 一） 将侵权行为分离出去

　　债的共性主要体现在各种债都发生在特定人之间的请求关系这一共性上。然而，各种债产生的原因并不相同。例如，将侵权行为之债和合同之债进行比较，第一，合同之债只能由合法行为引起，而侵权之债是由非法行为引起的。合同订立是双方合意的结果，并经过法律的评价。侵权行为则因侵犯法律所保护的利益故受到法律否定性的评价。第二，合同之债是意定债，侵权行为之债是法定债，侵权之债的内容是由法律规定的双方不能预先加以排除，构成要件、归责原则也都是基于法律的直接规定。第三，合同之债是由双方合意而成的，而侵权之债是由加害人的单方意思形成的，受害人只是被动的受到伤害并非出于自己的意思和行为。第四，合同之债的内容是约定之给付，违约方责任是承担财产性赔偿责任。而侵权损害赔偿之债除了需要承担必要的财产性赔偿责任之外，由于可能是对人格和人身造成了侵害，法律还规定有恢复名誉、消除影响以及赔礼道歉等非财产性责任，以求弥补受害人精神之损害。由此可见，侵权行为与合同在性质、特点、内容和适用法律上个性大于共性，强行概括在一起，并没有严格的科学性。

　　（ 二） 将决议行为纳入债法总则

　　在法律行为的分类中，以成立所需意思表示的多少为标准，可以将法律行为分为单方法律行为、合同和决议三种。在过去，决议被认为是多方法律行为，是合同的一种。直到冯图尔和梅迪库斯才将其分离出来，成为与合同以及单方法律行为相并立的制度。拉伦茨引用了他们两人的观点，并进一步阐述了赞成上述观点的理由，进一步提升了决议行为的地位。决议行为责任可分为违反决议责任和违反议事程序责任两种类型。

　　违反决议责任特点在于，违反决议造成影响往往比违约重大的多，因为能放到决议程序的大多涉及组织重大利益或者有利害关系人范围较广。同时，造成决议责任的往往是组织内部的人员，而并非如违约行为般为另一方当事人，如何追究责任，是追究到人还是组织内部机关也值得研究。违反决议的责任构成要件由违反决议的行为、损害、推定过错、推定因果关系组成。

　　意在保护决议的切实、全面履行，归责原则和因果关系采用推定的方式，充分保护决议中弱势群体的利益。追究违反议事程序的责任是保障程序公平的体现，也是实现决议民主的前提，构成要件当与违反决议程序相若。

　　四、我国债法总则的结构

　　对我国债法总则结构的设计亦存在较大的分歧，对其中一些焦点问题的讨论如下：

　　（ 一） 采取潘德克吞式编纂体例

　　潘得克吞体系是世界各国公认民法典编纂的较好体例，大陆法系中的德意志法系国家多采用此种方式。特点在于抽象出一般适用规则整理为“总则”.我国以学习德国法为主，近年由学者或者立法部门制定的民法典草案均采取潘德克吞体系。在制定债法总则时也应使用总分式的立法技术，发挥此种立法体例的优势。

　　（ 二） 责任和债的适当界分

　　责任在债法中主要有两种含义，一是对债务履行的担保，二是对不履行或者履行不适当的债务人进行法律上的强制。两个含义是有机联系的，正是对履行的担保才有不履行时的法律责任。有些学者认为应当将责任完全独立出去，把违约责任规定在责任编，“不管法定权利还是约定权利，都是法律给予保障的利益，如果在它们受到侵害时，法律却区别对待，似乎没有合理的理由来解释”,[12]并且在制定民法通则的时候已经把侵权责任和违约责任规定在一起了。笔者并不赞同将民事责任全部独立出去，过去的做法并不意味着一定是最合理的。违约责任应当规定在债法总则与分则之中，毕竟违约责任的形式是以给付为基础的，债法的大多数规定都可适用。

　　（ 三） 决议行为在债法总则中的设置

　　决议行为在我国集体产权发达的国情下适用范围非常的广泛，利益影响范围也甚广，而且该行为长期处于被忽视的地位，更应当强调。应在债法总则中独立成章，与债的一般规定、合同法总则、不当得利和无因管理相并列。决议行为包括如破产债权人会议、业主大会、股东会、董事会、城市居民委员会做出的决议，一些属于民法范畴，一些处于商法范畴，决议行为在债法总则中的设置可以起到统领以及填补漏洞的作用。我国民事责任体系原本是侵权责任、违约责任二元体系，决议行为的责任并不属于这二者，应当填补现在的漏洞，将违反决议的实体和程序责任都一道规制在债法总则决议行为章中。

　　参考文献：

　　[1][5]覃有土，麻昌华。 我国民法典中债法总则的存废[J].法学，2003（ 5） .

　　[2]柳经纬。 当代中国民事立法问题[M]. 厦门： 厦门大学出版社版，2005.

　　[3]梁慧星。 当前关于民法典编纂的三条思路[J]. 律师世界，2003（ 4） .

　　[4]王利明。 试论我国民法典体系[J]. 政法论坛（ 中国政法大学学报） ,2003（ 2） .

　　[6]王胜明。 法治国家的必由之路---编纂《中华人民共和国民法（ 草案） 》的几个问题[J]. 政法论坛（ 中国政法大学学报） ,2003（ 1） .

　　[7][法]惹 尼。 现代民法典的立法技术[A]. 钟继军，译。 徐国栋。 罗马法与现代民法[C]. 北京： 中国法制出版社，2000.

　　[8][德]卡尔·拉伦茨。 德国民法通论[M]. 王晓哗，邵建东等译。 北京： 法律出版社，2003.

　　[9][10]陈 醇。 论决议的民事责任---超越传统的二元责任体系[J]. 学术论坛，2010（ 3） .

　　[11]张文麒。 美国州议会议事程序研究[J]. 人大研究，2000（8） .

　　[12]吴瑜婵。 从侵权行为法到民事责任法的立法选择[J].黔南民族师范学院学报，2008（ 1） .