广告荐证人责任制度的借鉴与完善

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　　【题目】虚假广告荐证人民事责任承担问题探析
　　【第一章】虚假广告罪中荐证人责任探究绪论
　　【第二章】虚假广告荐证的相关概念及其规制的必要性
　　【第三章】虚假广告荐证人承担民事责任的理论和实证分析
　　【第四章】广告荐证人责任制度的借鉴与完善
　　【结语/参考文献】加强虚假广告的立法研究结语与参考文献
　　
　　第四章 广告荐证人责任制度的借鉴与完善

　　4.1 虚假广告荐证人责任之域外法规定。

　　我国现代广告行业发展至今只有短短几十载，与之相关的法律制度还不够健全，反观世界上其他一些国家和地区在经过几十年的不断摸索之后，对荐证广告的管理日趋完善，要求荐证人对其虚假荐证行为负责已普遍达成立法共识，并逐渐形成了一套由政府有关部门牵头管理，辅之以行业自律、各方监督相结合的体系。

　　4.1.1 美国。

　　作为当今广告业的头号发达国家，美国拥有一套严密规制广告行业的法律体系，相关规定主要散见于《玩具安全法》、《消费者信贷保护法》、《食品、药品和化妆品法》、《控制辐射确保健康与安全法》等诸多法律。在美国，联邦贸易委员会（Federal Trade Commission,以下简称"FTC"）是最权威的广告监督管理机构，对于虚假广告的定义、认定、法律责任均给予了明确的规定，并公布了一系列指南作为发布荐证广告的指引，明确规定了"广告荐证人""荐证"等定义，并列举了相关认定虚假广告的典型案例。在经过长期司法实践，FTC 归纳出了认定虚假广告的三条标准：1、必须存在可能致使误导消费者的陈述、遗漏或者行为；2、必须站在理性消费者的角度进行判断；3、陈述遗漏或者行为应当是实质的。

　　此外，美国也有一系列严格的广告行业自律规定，因为在美国，实行的是政府管理与行业自律相结合的管理模式。其中比较重要的组织有商业促进局、美国国家广告审查委员会、美国广告公司协会、美国广告联合会、全国广告主协会、儿童广告审查处等。

　　美国广播事业协会于 1975 年制定了《美国电视广告规范》，其中第 17 条规定："证言性质之广告，内容必须有真人真事为证。凡无法证实者，不予接受播映。"该规范还规定广告荐证人须为所荐证产品或服务一定期间内的真实体验者或实际使用者，有关产品效果的分享证词必须有事实依据，若发现荐证人本人非产品实际使用者，该则广告将有可能会被判定为虚假广告。如果荐证人没有履行上述手续，就可以认定荐证人具有过错；而对于个人证言类荐证广告，此时荐证人是以该产品的保证人身份出现的，他不单单具有产品推荐意图，而且还因其特定身份，往往是专家的身份，替商品的品质担保，应承担更高的注意义务。

　　在这一点上，我国相关法律并无明文规定，标准就明显严于我国。

　　关于荐证广告的认定，美国秉持以消费者为中心的原则。即若在广告中传达的任何信息将可能被一个善意、理性的消费者认为它反映的是荐证者本人的意见、信赖和亲身体验，就应该认定为荐证广告。

　　"联邦贸易委员会不全程监控广告，而是根据消费者和商界的来信、咨询及消费者权益维护者的建议对广告进行调查。"由此看来，一旦消费者认为广告有推荐、证明之嫌，就有可能被划定为荐证广告之列，所以美国认定荐证广告的标准是从消费者的角度出发的。

　　4.1.2 加拿大。

　　由加拿大广告标准委员会制定的《加拿大广告标准规则》是加拿大广告业的基本行为准则，该准则虽然属于行业自律性规则，但事实上对于广告行业内具有一定的强制力。该准则也规定了广告荐证人必须是产品一段时间内的真实使用者，并且对在广告中出现过的证词必须有相关证据给予佐证。规则还规定若广告中存在担保行为，则须对保证人、保证范围及条件予以说明，广告的推荐书、证明书及观点须为真实反映的意见，否则就会被认定为虚假宣传。

　　在加拿大，对我国而言极具借鉴意义的就是广告预审制度。为了在源头上控制住虚假广告的产生，1972 年加拿大广告标准委员会开始对将要播出的全部领域的广告提前预审，旨在最大程度降低虚假广告的发生率。

　　4.1.3 我国台湾地区。

　　针对整治不实广告，台湾地区 2010 年通过的《公平交易法（修正案）》扩大了虚假广告责任主体的范围，对广告荐证人实行严格的连带责任，并明确指出广告荐证行为包括对商品或服务的亲身体验结果、意见和为此作出的信赖保证。其实，早在 2005 年我国台湾地区就颁布了第一部以荐证广告为规范对象的法律--《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》（下简称规范说明），其中对荐证广告的认定、广告荐证人的种类及认定都作了明确的规定，将形象代言人广告、推荐广告、名人广告统统归类为"荐证广告",广告荐证人的主体范围则既可以是著名人士、专家机构也可以是一般普通消费者。

　　《规范说明》也规定荐证人须对荐证行为负真实保证义务，但在追责问题上，台湾地区的法律并没有实行无过错责任，而是实行传统的过错责任原则，并规定了具体的赔偿数额。

　　需要注意的是，这里的"过错"限于"故意"情形，只有当荐证人主观上存在虚假荐证行为的故意并且需由受害人承担"故意"的举证责任，荐证人才需对受害人受到的损害承担赔偿责任。在虚假荐证的认定方面，《规范说明》规定，只要出现以下情况之一的，便可认定为虚假荐证行为：

　　（1）不符合广告中所宣传的效果或者质量的；（2）荐证内容与荐证事实不符的；（3）广告中所宣称的效果缺乏科学理论的实证以及支持的；（4）无法在广告中所宣称的时间内达到预期的效果的等等。

　　4.2 我国虚假广告荐证人责任制度的完善。

　　我国关于规制广告荐证的法律分布混乱且零星，存在明显立法不足：

　　1、一般法规范的缺失。《广告法》作为规制广告行业最权威的法律，仅将机构、组织类荐证人纳入追责主体，而对个人虚假荐证追责又具有重要的理论和实践意义。虽然"三鹿奶粉事件"发生之后，立法机关针对广告荐证这块也作了有限修正，但广告领域的个人虚假荐证情形仍缺乏一般法的规范，这属于明显的立法滞后，广告法应明确广告荐证人的民事责任主体地位。当前我国之所以虚假广告泛滥成灾，很大一方面是因为广告法所规定的追责主体范围过窄，受害消费者很难进行维权。现行的广告法规定只有广告主、广告经营者、广告制作者、广告发布者和广告代理者承担产品责任，适当扩大责任主体范围，要求个人荐证人对虚假荐证行为负责，十分具有现实意义，所以有待于一般法进行规定。

　　2、强制性规定"实际使用原则"的缺失。不论是基于民法理论的诚实信用原则还是基于司法实践，虚假广告荐证行为致人损害在很大程度上是由于荐证人在作出荐证行为之前未深入了解产品本身，甚至根本未试用过荐证产品。名人或者说一些比较有社会公信力的组织、机构去参与广告本无可厚非，但若利用自身的影响力去欺骗消费者，那是不能容忍的。正是由于强制性规定"实际使用"的缺失而导致虚假荐证行为的泛滥，这方面可以借鉴美国的立法经验，很有必要将"实际使用原则"纳入现行立法。

　　3、荐证广告审查监督的缺失。虽然我国《广告法》第 34、35 条涉及到了广告审查制度，但限于药品、医疗器械等商品的广告才必须提交至广告审查机关进行审查，并且也限于在广播、电视、电影、报纸、期刊等传统媒介发布的广告，而忽视了当下新媒体这块虚假荐证广告泛滥的事实。仅仅要求部分领域的广告事先进行审查意味着在我国，绝大部分类型的广告还是属于事后审查范围，这样将大大降低广告播出的门槛。事后审查仅能起到警戒、教育作用，无法从根源上解决问题，具有明显的滞后性，因此有必要加强广告监管以最大程度减少虚假荐证现象的发生。所以笔者建议可以借鉴加拿大的广告审查制度，对我国事先广告预审的范围进行相应地扩大，同时在加强广告播出平台，诸如电视台、广播台等媒介的预审和监管对于减少虚假荐证广告的发生很有必要，而且有时候提高虚假广告的违法成本，例如巨额罚款，比一般的监管来的更加直接、有效，不论是处罚广告播出平台还是广告主、广告荐证人本身。

　　4、新媒体领域荐证广告规范的缺失。随着我国新媒体传播的日趋扩张性，以微博、博客、微信营销为代表的新媒体广告逐渐渗入到人们的日常生活。2013年年末红遍银屏的张亮、郭涛等几位"爸爸"在走红后立马被广告营销公司盯上，连发数篇推荐面膜的微博，短短 140 字进账 50 万。

　　在新《消费者权益保护法》实施后，为规避风险，多数明星或公众人物已不再接医药、食品类广告，而是投入到微博进行隐性宣传。现实生活中这种"微广告"往往不签订合约，一旦出现问题就相应缺乏了追责的依据，并且由于微博软广告的隐蔽性，消费者很难预见到信息的虚假性，便容易成为产品侵权的重灾区。可以预见的是，随着新媒体广告的影响力日益扩大，"微时代"广告荐证问题也应当纳入法律的规制范围内。在美国，2009 年修订的《广告荐证指南》就新增加了规制新媒体广告中的荐证问题，《指南》指出，如果博主与广告主之间存在某种利益关系，或者说博主是基于替广告主作市场推广之目的而进行相关陈述，一般可以认定为构成广告荐证。所以在博主身份的确认、法律责任追究等方面，美国的《广告荐证指南》值得我们参考跟借鉴。

　　5、《食品安全法》、《消费者权益保护法》规定的无过错归责原则过于严苛，实质不利于保护无过错的广告荐证人，尤其是普通个人荐证人，不具有普遍适用性。在我国，《消费者权益保护法》《食品安全法》并不要求荐证人具有主观过错，将广告荐证人的民事责任归结为无过错责任。同时，由于立法和司法解释扩大了适用连带责任的范围，并且对"共同侵权"的认定标准采取了"主客观"两种方式，不论荐证人是主观故意还是过失实施了虚假荐证行为，都应当与广告经营者承担连带责任。这显然对于一般过失情形下的广告荐证人来说过于严厉，虽然有利于最大限度保护受害消费者的利益，但法律的实质应该是尽可能地平衡保护各方当事人的利益，过于偏激的规定都是对法律"实质正义"的亵渎。著名学者杨立新教授就对"共同侵权"的认定标准提出过质疑，认为认为它改变了侵权连带责任的实际功效，有损侵权连带责任的正当、纯洁性。

　　这一点可以借鉴台湾地区的做法：在认定虚假广告荐证人责任时根据其过错的有无及大小区分对待，只有当广告荐证人在有过错或者存在过失（没有尽到注意义务）的情况下才需要承担相应民事责任。

　　6、缺乏虚假荐证行为认定的相关规定。本文第四部分已经对虚假广告荐证行为的具体表现作了较为详细地分析，笔者也赞同作出虚假荐证行为的荐证人理应对消费者造成的损失承担民事责任，但法律不加区分地规定在涉及消费者生命健康安全的虚假广告或其他虚假宣传中，荐证人与广告经营者承担连带责任，或许脱离了法律惩治虚假荐证行为本身的初衷。原因有三：第一、在一些广告中，荐证人确实如实向受众陈述了自己试用产品后的效果，但由于个体间存在差异性，使得出现在荐证人身上的效果不能马上或者不能显现在部分消费者身上，此时要追究荐证人的法律责任难免不公；第二、不同的荐证人应冠以不同的"荐证能力标准",不是所有的荐证人都是专家荐证人，都具备专家荐证能力，不加区分的荐证标准一律让荐证人承担连带责任也是不合理的；第三、有时荐证人本人试用的由厂家提供的产品与生产批量的产品不一致，而对此荐证人并不知情，这种情况下荐证人也不宜承担责任。归结起来就是广告本身是虚假广告，但荐证人并未作"虚假荐证",笔者认为这种情况下，荐证人对损害是不需要承担责任的。所以法律应该明确作了虚假荐证的荐证人才要承担责任而非一律只要在关系到消费者生命健康或其他虚假广告中向消费者推荐产品或服务就要承担连带责任。

　　总之，就广告荐证而言，过多地谈论广告荐证者是否应当承担民事责任并没有太多的理论和实践意义。在一个崇尚法治、公平以及正义的社会，也许对于我们来说更需要关注的是荐证者应该如何更加规范地进行广告荐证以及在被认定为虚假荐证后荐证人应如何承担责任的问题。