身份因素与财产权结合的几种模式探讨

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【题目】中国乡村土地权利流转身份的去除研究 
【导论】农村土地承包经营权身份消除探究导论 
【1.1】何谓身份    
【1.2】权利中的身份性的产生和发展 
【1.3】身份因素与财产权结合的几种模式探讨 
【2.1  2.2】集体土地所有权的身份性分析 
【2.3】土地承包经营权中身份性因素的产生及评析 
【3.1  3.2】权利现代化与农民市民化要求土地权利流转去身份性 
【3.3  3.4】耕地农场化与地权资本化要求土地承包权去身份性 
【4.1  4.2】财团法人化：对集体所有制的理论新发展  
【4.3】土地承包经营权去身份性的路径：权能的“二次分离”  
【结论/参考文献】土地承包经营权身份性问题探析结论与参考文献

    第三节 身份因素与财产权结合的几种模式探讨

　　一、概述

　　研究身份因素与财产权利结合的模式，也就是要深入地探讨各种财产权利的实质内涵。诚如前文的权利分析框架中所言那般，权利内在要素的核心乃是权利主体的自由意志。

　　何为权利主体的自由意志？并不能有一个完全准确的定义，而只能以描述的方式去表达，如霍菲尔德在其论文中将权利主体的自由意志归纳为 Right、Privilege、Power 和 Immunity④，并由此伸发开去；又如方新军在其专着中将这种自由意志表述为支配力、请求力、形成力和抗辩力⑤。笔者在此重点论述的是对世性的财产权利中的身份因素，故而将权利主体的自由意志描述为占有力、使用力、收益力和处分力，这也是所有权的四项核心权能⑥。

　　虽然有部分对世财产权并非完全拥有这四种权能（如，担保物权和用益物权等他物权），但也并不阻碍此处的分析。而由于权利主体意志是具体体现在权利客体之上的，我们在分析各种对世财产权中所含这四种权能多少时，就必须抓住这些权利的客体状况。

　　所有权的权利客体自然是物。担保物权是建立在一个以所有权部分内容为客体的债权之上，其权利客体也是一个权利，此时作为所有权客体的物对于担保物权来说只是一个权利标的，分析担保物权主体自由意志的行使范围时，客体不能混淆为所有权的客体了。用益物权的客体也是物，但是它基于债权而设立，此债权的客体却是所有权的部分内容，因此对用益物权主体自由意志行使范围的探讨也必然是在所有权主体自由意志行使的范围内来探讨。

　　仔细分析身份性对于财产权这四大内容的限制，可以看出只有占有、处分和收益权能会直接收到身份因素的影响，而对于使用权能则不然。法律上对对世财产权使用权能的限制主要在于我们行使一项权利的时候不能对他人的权利行使带来损害，尤其是一些特殊群体；其次便在于这种财产权的使用符合社会公共利益的要求，后者的具体规定一般体现在公法的约束上，最典型的代表就是土地使用中用途管制的相关规定①。然而，无论是公法上的限制还是私法上的限制，都“并非权利自身的限制，而是权利行使的限制”②，诚如有的学者所论，“其并非所有权本身负担义务，而是所有权的自由行使受到一定限制而负有不违反法律强制性规定和不损害公共利益的义务”③。

　　二、模式一：身份因素与财产权占有权能的结合

　　占有，就其权能的具体内容，通说一般认为指权利人对于财产的事实上的控制和管领权能④。占有权能中的占有并非是民法中常用的占有，而是基于该财产权本权的有权占有，此时的占有既要区别于无权占有，又要区别于基于其他权利的有权占有。占有是所有权各个权能中最基础的权能，有时权利人不一定现实的占有该财产，拥有占有权能的权利人可以是基于该权能直接占有相应的财产，也可能只是基于一定的法律关系而保留了对该财产的返还请求权，实施间接占有。

　　占有作为绝大部分动产物权变动的标志以及不动产物权和特殊动产变动的主要外部特征，无财产权人当然地无法获得基于该财产权本权的占有。因此，我们研究身份因素与对世财产权的结合，也可以转化为考察身份因素对于财产权获得的影响。

　　（一）基于身份而对财产权获得的绝对限制

　　对于财产权取得的限制可能基于权利的客体也可能因为权利的主体，前者的主要例证为：（1）毒品等违禁物品（禁止拥有和禁止流通的）；（2）枪支等管制物品（在我国禁止私有、禁止流通的）；（3）珍稀动物、河流、矿藏等。毒品严重危害身体健康和社会稳定，是法律绝对禁止所有的，枪械一般在我国也不允许个人私有，对上述法律规定的违反甚至会入罪量刑，予以打击。部分战略物资由于国家政策也是禁止个人所有的。但是对于财产权的取得也有因为权利主体资格问题而有所限制的，例如农用地使用权中家庭承包经营的部分，法律明确规定家庭承包经营的农用地上的土地承包经营权只允许在该集体内部进行流通，集体以外的人员则不能持有，此处的集体成员身份就不仅仅是一种社会表征意义的身份，而是具有法律意义和经济意义的身份，具有该身份的人则有获得某种权利的资格，不具有该身份的人则没有这种资格。虽然此处的身份性有一种社会保障的意义存在，但是它客观上使得家庭联产承包的农用地上之土地承包经营权附着上了一定的身份性。

　　正如前文论述，在现代社会市场经济条件下，所有公民在获得一种财产权利的资格上应该是一致的，而不应该区别对待，人为地进行划分和割裂。此时的身份因素体现为身份三阶层中的第一阶层政治性的身份，对此，后文将详细论述。

　　（二）基于身份而享有的一种获得财产的期待权

　　1.继承权中的身份性问题：

　　继承权是一种财产权。马俊驹与余延满合着的《民法原论》一书肯定了这种观点。“因为，虽然继承权主要发生在因婚姻、血缘和收养而产生的有一定身份关系的亲属之间，继承权一般以一定的人身关系为前提，但该前提并非权利本身，亦不能决定权利的性质。”①萨维尼认为“继承权的客体包括特定的、独立存在的权利，即集合物”,并进一步指出这种集合物就是法律上的集合物即权利集合物②。

　　继承权又不是一种纯粹的财产权。关于继承权的性质，中国法学界通说认为它可以分为继承期待权③和继承既得权两个阶段。当被继承人未死亡时，继承权人享有一个继承期待权；被继承人一经死亡，这种期待权便转变成既得权，被称为继承权效力的“二阶性”①。当今德国通说认为不存在所谓的“继承期待权”,继承人在被继承人死亡前拥有的只是一种取得财产的机会（Chance），不足以构成期待权，仅可称为“继承期望”（Erbaussicht）。主要原因在于被继承人在未死亡之前随时有可能通过遗嘱使得原继承人丧失继承权，并且这种继承期望也是无法转让和继承的。德国法学界关于继承权性质的观点值得我们思考，但是两种观点至少在一点上达成了一致，即在继承权存续和实现的过程中，一定身份的人有获得一定财产权利可能。

　　2.土地保有制度中的回复地产（reversion）

　　英国普通法的地产制度实行土地保有权体系，形成了终身地产、自由继承地产、限定继承地产、回复地产和剩余地产等概念。一般，土地的领主在“将土地封赐给保有人之后，仍然在该土地上享有一种权益，这种在未来某个时刻收回土地的权益被称为回复地产（reversion）”②。其享有的权利被称为是一种“未来性地产”（estate in expectancy）。这里的回复地产其实质就是一种期待权，并且根据剩余地产理论，这种回复地产还能转让。此即具有该土地领主身份者，就获得了一种取得权利的期待权。这一制度在后文笔者提出的我国土地承包经营权具体改革方案时还将起到重要的参照作用。

　　三、模式二：身份因素与财产权收益权能的结合

　　收益权能，通说认为指的是通过对物的使用或者物上自然产出而获得经济利益或物质利益，该利益包括自然孳息、法定孳息、劳动收益和经营利润，权利人可以根据收益权能主张对于上述物上产出利益的权利归属地位③。

　　社员权模式是这种结合最典型的代表。所谓社员权，是指某一个社团中的成员根据其在社团中的地位而拥有从该社团获得一定收益的权利。在我国社员权最典型的代表就是股东权利。在股东的各项权利中，利润分配权就是股东因其股东身份获得财产性收益的表现。值得注意的是，这里的公司股东与前文集体中的个人不同，公司的股东只要符合法律规定是可以自由选择加入参与或者退出的，而集体经济组织中的成员则没有这种双向选择的可能。

　　四、模式三：身份因素与财产权处分权能的结合

　　处分权能，通说认为处分是指对于财产的权利状态加以处置，进而消灭财产本身或者基于财产之上的权利，这种处置可以是直接的法律上的处置，也可以是通过对于财产的事实处置而转变为法律处置，前者一般包括出卖、出租、抵押等行为，后者主要是抛弃、拆毁等行为①。

　　任何财产权利的所有者都具有处分权能，但是当我们将权利主体纳入分析框架的时候就会发现，事实上已经开始在法律关系层面上开展着分析了。当权利主体缺乏民事行为能力时，法律为了对其进行保护，限制了其对财产进行处分的法律认可。即当无民事行为能力人和限制行为能力人在进行超出其认知范围的财产交易时，其法律行为的效力可能是无效或者需要被追认的。这其实也是市场经济条件下对意思自治原则的一种保护。

　　此外，法律对于土地承包经营权主体身份的限制，换一个角度来看也可以认为是对于权利享有者处分权能的限制，至少限制了其转让土地的范围。