民事诉讼中现行证据失权制度的不足与完善

　　摘要：我国民事诉讼证据失权制度发展至今，经历了由证据随时提出主义到证据适时提出主义，再由法定证据失权模式到酌定证据失权模式的转变。在这个过程中，立法者不断探索和研究，试图建立一个在我国司法环境下能够良性运行的证据失权制度。2012年《中华人民共和国民事诉讼法》对证据失权制度的修改体现了立法者旨在缓和实体公正与程序公正、诉讼公正与诉讼效率之间矛盾冲突的价值考量。但是，立法规定不完善、配套制度不健全、法官释明权的行使缺乏实际指导性等问题使得现行证据失权制度在司法实践中的运行效果不佳。须通过完善立法规定、健全配套制度、强化法官释明义务解决制度运行存在的问题，以期证据失权制度能够在我国真正发挥其功效。

　　关键词：民事诉讼； 证据失权； 逾期举证； 法律后果；

　　作者简介：  王少敏（1996-），女，山东潍坊人，硕士研究生，研究方向：民事诉讼法；；  王红（1964-），女，山东潍坊人，副教授，研究方向：法治道德教育。；

Research on the Evidence Invalidity Institution of Civil Procedure in China

　　Abstract:As the development of the evidence invalidity institution of civil procedure in China,it has experienced the transformation from submitting evidences at any time to submitting evidences at certain time,and the transition from strict evidence invalidity pattern into discretionary evidence invalidity pattern.During the process,legislators keep exploring and studying,aiming to establish an evidence invalidity institution which can operate healthily in the judicial environment of China.The Civil Procedure Law of the People's Republic of China issued in 2012 modified the evidence invalidity institution,which reflect the legislators' value consideration about trying to ease conflicts between the entity justice and procedural justice,procedure fairness and procedure efficiency.But there are many problems such as incomplete legal provisions,unsound supporting system and defective judge interpretation making the operation effect of the current evidence invalidity institution is not good in the process of judicial application.In order to solve the above-mentioned problems pointedly,some measures including perfecting the legislation,completing the supporting system and strengthening the judge's responsibility of interpretation should be taken,so that the evidence invalidity institution can come into play in China.

　　Keyword:Civil procedure; Evidence invalidity; Overdue evidence; Legal consequence;

　　一、我国民事诉讼证据失权制度的发展演变

　　在2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（ 以下简称《证据规定》）出台之前，程序的独立价值还未受到重视，案件审理的首要目标就是最大限度地发现客观真实，实现实体公正。实体公正凌驾于程序公正之上的传统法律观念根深蒂固，受这种实体至上思维的影响，我国民事诉讼奉行的是证据随时提出主义，并没有与证据失权制度相关的法律规定。

　　然而随着证据随时提出主义在司法实践中的弊端不断暴露，立法者逐渐意识到对证据的提出时间不加任何限制明显不符合民事诉讼的目的，这种立法观念的转变使得证据失权制度日益受到重视。最高人民法院于2001年出台了《证据规定》，其中第34条1使得证据失权制度在我国被正式确立，这也标志着证据随时提出主义退出历史舞台，证据适时提出主义取而代之。但是《证据规定》确立的是一种法定证据失权制度，其在失权后果的适用上过于严苛，它规定只要当事人未在举证期限届满前提交证据，即丧失举证权利，只有对方当事人同意质证这一极少数的例外。这种法定证据失权制度极易造成对当事人实体权利的损害，且是以牺牲实体公正为代价过分追求程序公正和诉讼效率，因此受到来自社会各方的诟病，法定证据失权制度的正当性遭受严重质疑。

　　2012年我国修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）中的第65条2首次以法律的形式正式确立了我国现行的证据失权制度，并且提高了证据失权制度在我国的法律地位。其对《证据规定》所确立的证据失权制度作出了较大程度的修改，改变了过去严格适用失权的单一模式，对逾期举证设置了多元化的法律后果，在证据失权之外，又增加了对当事人予以训诫、罚款后允许证据进入法庭的后果。因此，法官在处理逾期举证问题时拥有了自由裁量权，而不再是一律给予失权制裁。这一修改标志着法定证据失权制度向酌定证据失权制度的转变，从而更好地兼顾了公正与效率之间的平衡，对于我国的司法现状来说，是一种具有进步性的制度安排。此外，最高人民法院在2015年颁布了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》），其在第102条3中对证据失权制度作出了进一步规定，指出法院在判定逾期举证后果时要以当事人的主观状态为依据，并考察逾期证据与案件基本事实的关联性。《民诉法解释》的出台使得我国证据失权制度的相关规定得到进一步细化。

　　二、我国现行证据失权制度的价值考量

　　每项制度的确立都经历了立法者谨慎而周全的价值考量，从价值层面对一项制度进行分析，有利于我们把握制度的立法初衷，进而正确理解和适用该项制度。民事诉讼程序具有一定价值上的矛盾性，一方面，民事诉讼所追求的效率价值要求程序的阶段性任务必须在预先确定的时限内完成，程序原则上不可逆；另一方面，诉讼程序的目的除了程序保障，还有实体正义的实现，程序保障只有在不会根本性地伤害实体正义的前提下才是有意义的。[1]113因此，如何设计宽严适中的证据失权制度，如何把握失权制裁的尺度，就成为民事诉讼法上的重大问题。

　　（一）程序公正与实体公正的平衡

　　司法公正由实体公正和程序公正两种价值标准组成。实现这两种价值的平衡是立法者和法学家们不懈追求的目标。实体公正和程序公正在司法公正体系内部是相辅相成、辩证统一的，实体公正是程序公正的最终目的，程序公正为实体公正的实现保驾护航。随着社会法律观念的进步，人们越来越多地注意到程序公正的独立价值。“从方法上和过程中已尽了最大努力仍不能确定实体时，假定某个结果符合正义是一种不得已的必要妥协。”[2]10而这种结果正义的实现一定是在程序正当的前提下实现的。可以说，脱离了程序公正，实体公正也就失去了其最根本的保障力。但是我们不能为追求程序公正而牺牲实体公正，在法定证据失权制度下，一旦逾期，证据便被排除，这样一来，案件审理结果很有可能因为某个关键证据的缺失而远远偏离客观真实。过于严苛的适用证据失权，往往会导致诉讼结果的不正义，损害实体公正。同样，我们也不能因为过于追逐实体公正而忽略程序公正的重要性。在证据随时提出主义时期，举证行为不受时间限制，根本不存在失权后果，这种无失权状态就是无视程序公正的独立价值过分追求绝对的实体公正，这种对程序公正任意否决的做法明显违背了民事诉讼法的立法目的。由此我们可以看到，实体公正和程序公正都不是绝对的，只有准确把握二者之间的平衡点，才能实现对作为法的整体目标的公正价值的维护。因此，能够最大限度地保障实体公正实现的程序公正就成为民事诉讼的一种必然选择。[3]110

　　我国现行证据失权制度酌定失权模式的设置，一定程度上缓和了实体公正与程序公正的矛盾冲突，是一种旨在寻求实体公正与程序公正二者平衡的制度安排。它通过设置多元化的法律后果避免了逾期举证当事人证据权利的绝对丧失，从而削弱了证据失权对实体公正的损害，同时又保障了程序公正的独立价值，维护了证据失权的正当性基础。[4]174

　　（二）诉讼公正与诉讼效率的协调

　　在保障诉讼公正的前提下提高诉讼效率是当代民事诉讼的发展方向。在证据失权制度中，公正与效率两者之间不应该是相互冲突、顾此失彼的对立关系，而是应当在司法适用中达到一种协调统一的状态。提高诉讼效率并不必然会损害诉讼公正，而且如果制度安排足够科学合理，诉讼效率的提高还会对诉讼公正的实现起到积极的促进作用。我国现行证据失权制度就是在不断探究如何实现诉讼公正和诉讼效率的协调统一的过程中发展演变而来。

　　证据失权制度首先对当事人的举证行为规定一个期限，敦促当事人充分收集证据，及时履行举证权利，减少不必要的诉讼拖延，提高诉讼效率。另一方面，对逾期证据设置失权后果，以规范当事人的举证行为，警示当事人及时举证，正确举证，严格遵守法律程序，杜绝证据突袭等恶意诉讼行为，进而使庭审顺利进行，早日查明事实真相。公正是司法活动的最终目标，而民事诉讼法作为程序法，诉讼效率也必然是其不容忽视的价值追求。证据失权制度不是要损害公正价值，而是在司法资源有限的现状下，寻求一种协调公正和效率价值的最优模式。

　　三、我国现行证据失权制度的不足

　　证据失权制度的建立和发展是各制度因素在法律系统内部进行价值博弈的过程。科学合理的证据失权制度能够探索出使实体公正与程序公正、诉讼公正与诉讼效率达到和谐统一状态的最优设计。我国的证据失权制度在寻求价值平衡的过程中不断发展演变，然而构建一个科学合理的证据失权制度不可能一蹴而就，我们必须认识到我国的现行证据失权制度仍然存在着诸多缺陷和不足，使得其司法适用效果违背了立法初衷，制度内部的价值天平总难平衡。

　　（一）证据失权制度立法不完善

　　1.证据失权的考量因素过于单一且难以界定

　　《民诉法解释》第102条在规定逾期举证的法律后果时仅考虑了当事人的主观因素，即依据逾期举证当事人不同程度的主观过错给予不同的处罚，对于主观上存在故意或重大过失的逾期举证行为，原则上要课以证据失权的处罚；对于当事人主观并非具有故意和重大过失的情形，逾期提出的证据不失权，还是能够被采用。笔者认为，在判断逾期证据是否失权时仅把当事人主观上是否具有故意或重大过失作为主要考量因素过于单一，容易导致法官在处理相关行为时考虑问题不周全，适用法律有偏差，从而削弱证据失权制度的价值。而且主观因素具有很强的抽象性，不同主观状态之间的界定很模糊，只能交由法官自由裁量。这样一来很容易导致法官对自由裁量权的滥用或误用，造成司法实践中适用证据失权制度的混乱局面，对当事人的合法权益造成严重损害。

　　2.认定逾期举证理由的标准不明确

　　现行《民诉法》第65条规定，当事人超过举证期限提出证据的，法官应当先要求其说明逾期的理由，如果理由成立，那么该证据可以被允许进入庭审质证、认证；如果理由不成立，则该证据就可能会面临失权的后果。但是，法律及司法解释并没有对何为“理由成立”、何为“理由不成立”作出说明。也就是说，法院在认定逾期举证理由是否成立时，缺乏一个清晰明确的法定标准。逾期举证理由判定标准的缺失表明我国现行的证据失权制度赋予了法官极其宽泛的自由裁量权，却没有设定规范自由裁量权行使的法定化标准与合理化限度，使得法官的自由裁量权被不当扩大。在司法实践中，法官往往会过于关注实体公正而忽视很多程序公正的要求，总是选择在给予当事人训诫或罚款制裁后采纳逾期证据，而排斥证据失权后果的适用。如若当事人逾期举证免遭失权后果的制裁，他们就会在逾期举证与处罚后果之间进行成本收益的权衡考量。[5]29如果在进行了利弊衡量之后，当事人发现接受训诫、罚款并使得逾期证据得以进入法庭比在举证期限内提出证据能带给他更大的利益时，他就会无视举证期限，逾期举证，通过证据突袭来实现诉讼利益最大化的目的。

　　（二）配套制度不健全

　　法律制度的构建是一项系统工程，要想使得该制度充分发挥其作用，必须要有相应的配套机制予以辅助和保障。对于证据失权制度来说，就是要建立与之协调配合的审前准备程序。在审前程序中，与证据失权制度的顺畅运行关系密切的关键性配套制度是证据交换制度。

　　虽然我国在《证据规定》中确立了证据交换制度，但该制度的设置存在着许多问题，难以对证据失权制度发挥配套保障功能。首先，根据《证据规定》第37条4的规定，我们可知，证据交换在我国的民事诉讼审前程序中并不是必经阶段，只有在案件被法院认定为属于证据较多或疑难复杂的情形时，才会需要进行庭前证据交换。而何谓“证据较多或疑难复杂”并没有一个明确统一的标准，都是由法官来自行定夺。在司法实践中，法官往往并不愿意甚至是排斥证据交换，因为证据交换程序中的各个环节都需要法官亲力亲为，进行主持和把控，这增添了法官的工作负担。因此，在我国的司法实践中，真正进行了审前证据交换的案件少之又少。

　　其次，《证据规定》第38条5明确指出举证期限于证据交换之日届满，由此可知，证据交换之日就是证据失权的生效时点。如此规定明显混淆了证据交换与证据失权之间的逻辑关系。因为证据交换的目的在于帮助当事人了解对方的诉讼主张和抗辩事由，从而明确案件的争议焦点，促使当事人补充收集证据材料，避免庭审中出现诉讼突袭。而上述规定使得当事人在证据交换之后没有足够的时间再对己方的证据和主张进行补充和调整，证据交换制度也就无法充分发挥其应有的作用。此外，《民诉法》第133 条第4款6虽然有涉及到证据交换的规定，但其不是强制性规定，仅具有指导性，除本款之外，《民诉法》中也再没有与证据交换相关的其他规定对其进行细化。而且这款规定也仅适用于需要开庭审理的案件。这表明审前证据交换并没有受到应有的重视，作为保障证据失权制度顺畅运行的重要配套机制，证据交换制度亟待健全。

　　（三）法官释明权的行使缺乏实际指导性

　　《民诉法》及《民诉法解释》虽然没有涉及法官释明权的规定，但《证据规定》第3条7规定了法官释明权的相关内容，从而确立了法院对当事人举证活动的指导释明义务。而且在第33条8中又对法官释明权的行使方式和释明内容作出了进一步具体化的规定。由第33条的规定可知，法官应当在举证通知书中写明举证期限和逾期举证法律后果来对当事人的举证活动进行指导释明。《证据规定》虽然对法官释明权作出了一些规定，但是这些规定过于笼统，缺乏对释明程度以及释明权失范时应当承担的法律后果的规定。此外，法官释明权仅由司法解释予以规定，法律效力不够高，对法官的约束力有限。这些问题极易导致法官释明权的行使流于形式，缺乏实际指导性。由于我国当事人的法律素养普遍不高，对法律知识了解甚少，在诉讼中许多当事人对一些法律规定或者相应的权利义务不清楚、不理解，特别是在证据失权制度下，逾期举证将会面临失权的严重后果，如果法官不对举证时限及逾期举证法律后果作出释明，普通民众是很难做到对证据失权制度正确理解并予以接受的。因此，在法官释明未发挥实际指导作用的情况下对当事人适用证据失权极易造成诉讼不公的结果。

　　四、完善我国民事诉讼证据失权制度的若干构想

　　（一）完善证据失权制度的立法规定

　　针对前文中指出的证据失权制度现行立法规定中存在的种种弊端，笔者建议从以下几个方面作出改进和完善。

　　1.将是否造成诉讼迟延纳入证据失权的考量因素

　　证据失权制度的功能定位应当是防止诉讼迟延，提高诉讼效率。[6]49所以法官在判断是否采纳逾期证据时应该从整个诉讼发展进程的角度进行裁量，故而接受该逾期提出的证据将导致诉讼迟延就应该是判定证据失权的必备要件。应当注意，这要求当事人的逾期提出行为是导致诉讼迟延的唯一原因。[7]150域外许多国家都已经把是否会造成诉讼迟延作为法官裁量逾期证据采纳与否时必不可少的要素，并且在相关法律规定中明确指出了如果采纳逾期证据会严重拖延诉讼进程，造成不必要的诉讼迟延，那么该证据就不应当被采纳。而我国的证据失权制度立法很明显忽视了这一重要因素。

　　德国在其民事诉讼法第296条第1款和第2款中规定了法官判断逾期证据是否失权时的考量因素，就是以当事人是否存在主观过错以及是否会造成诉讼迟延为出发点进行设置的。[8]71在日本，其民事诉讼法对当事人提出攻击防御方法作出了时间限制。[9]73如果当事人因故意或重大过失错过提出时间，并且被法院认为其目的是导致诉讼迟延，则其逾期提出的攻击防御方法将被驳回，即发生证据失权。[10]326因此，我国在证据失权制度的立法安排上可以借鉴国外经验做法，对于逾期证据是否失权这一问题，不仅仅根据当事人的过错程度来判断，还要考虑如果采纳该证据将会对诉讼进程产生何种程度的影响，是否会造成诉讼的重大迟延，从而构建一个多因素的综合考量机制，使证据失权的适用贴合其立法意旨，更具正当性。

　　2.构建逾期举证理由的判定标准

　　《民诉法》及《民诉法解释》虽然规定了法官应当对当事人逾期举证理由的正当性作出认定，然后以此为依据决定适用哪种逾期举证法律后果，但是却没有进一步规定要按照什么样的标准对逾期举证理由进行认定，这就会导致不同法官有不同的判定标准，证据失权的司法适用难以统一。由于逾期举证理由的认定直接关系到证据失权制度能否发挥作用，因此通过在立法层面上作出细化规定来引导法官正确地裁量和适用就十分有必要了。

　　有学者在探讨这一问题时构思了一种分层次分类规制的判断模式，将逾期举证的理由划分为不同类型，细化当事人主观归责性的区分标准。[4]179笔者认为这一构想具有合理性，值得借鉴参考，建议将逾期举证理由划分为三种状态：理由正当、酌定合理和理由不当，并且通过修改法律条文来对划分标准作出补充规定或者公布一些指导性案例来帮助法官明晰相关概念从而正确认定逾期理由。笔者认为，理由正当是指确非因自身过错，而是因客观原因或者与自身无关的第三方介入因素导致证据无法在举证期限内被提出，这种情况下当事人没有任何过错，无需承担不利后果。酌定合理是指当事人对逾期举证的发生有一定的过错，但这种过错多是因为当事人自身疏忽大意，对诉讼流程不熟悉，这种情况导致的逾期举证并未达到完全不合理的程度，不宜直接适用证据失权，但是又因为这种过错本是可以避免的，所以还是要给予训诫或罚款的处罚。理由不当包括当事人拒不说明理由和理由没有任何合理性可言，在这种情况下，当事人通常主观过错较大，若当事人是故意逾期举证为了证据突袭的，出于有效规范当事人举证行为、维护程序安定的制度目的，应该对这种违反诚实信用原则的诉讼行为施以严厉的失权制裁；如果当事人是因为没有尽到普通人的一般注意义务而超过举证期限提供证据，原则上也应当适用证据失权后果，但如果该逾期证据的提出没有造成严重的诉讼迟延，那么可以不作失权处理，而是给予严厉的训诫和罚款处罚。

　　（二）健全配套制度

　　完善证据交换的相关规定，构建一个完备的证据交换制度是证据失权制度得以良性运行的必然要求和正当性保障。建议从以下几个方面对我国的证据交换制度进行完善。1.扩大证据交换的适用范围。《证据规定》很大程度上限定了适用证据交换的案件范围，只有案件满足“证据较多或疑难复杂”的条件才属于法院应当组织证据交换的情形，而且由于组织证据交换的工作并不轻松，法官往往缺乏组织证据交换的主动性，这就使得证据交换在审前程序中难以落实。所以应当取消对案件的限制规定，改为严格适用证据交换。对于由普通程序审理的案件，以强制性规定的方式一律要求其进行庭前证据交换，而对于简易程序案件来说，鉴于该类案件的性质，可以规定某些不强制适用证据交换的例外，如当事人双方一致同意不交换，案情简单明了不需要证据交换等。2.重构证据交换之日与举证期限届满之日的关系。将证据交换放置在举证期限内，而非举证期限随着证据交换的结束而届满。[11]150这样一来，证据交换完成后举证过程不会就此结束，当事人通过证据交换了解到对方的证据信息之后还可以有一定的时间对己方证据材料进行补充调整，进而充分保障当事人的举证权。

　　（三）强化法官的释明义务

　　强化法官的释明义务，敦促法官正确行使释明权，可以帮助当事人正确把握和理解何谓举证时限与证据失权，进而减少证据失权制度实施过程中的阻碍，更好地发挥该制度的积极效用。首先，法律应当明确规定法官怠于行使释明权的法律后果。释明权作为法官的一项司法职权，需要有约束性的法律条款来对其进行制约，以防止权力失范损害当事人权益。笔者考察了我国台湾地区有关释明权的法律规范，其相关规定中指出，法官因自身过错而怠于行使释明权，相当于诉讼程序中存在着重大瑕疵，能够阻碍诉讼法上失权效果的发生。法院在法官未行使释明权的状况下作出的判决，当事人可以向二审法院上诉。笔者认为，我国可以借鉴台湾地区的规定，对于因法官未能妥善释明而导致的当事人逾期举证行为不适用证据失权的法律后果。与此同时，应当赋予当事人对法官怠于行使释明权或者释明不当提出异议的权利，如果因为法官的释明失范而使得证据被作失权处理的，当事人可以此为理由上诉。此外，要强化法官的释明义务，提高释明权规定的法律效力是十分必要的，现有规定仅存在于司法解释中，其法律效力有限。笔者建议在民事诉讼法中增设法官释明权的具体规定，使其具备更高的法律效力，从而对法官行使释明权起到更强的规范作用。

　　五、结语

　　民事诉讼证据失权制度在司法适用中极易诱发实体公正与程序公正、诉讼效率与诉讼公正之间的价值冲突，如何有效解决这种价值冲突，是构建科学合理的证据失权制度的关键之举。我国民事诉讼证据失权制度的发展演变历程反映了立法者以缓和矛盾冲突为出发点的价值考量。构建一个科学合理的证据失权制度不可能一蹴而就，经过修改的现行证据失权制度虽然较之前的证据失权制度有了较大进步，但其在立法设计上存在的种种缺陷使得该制度在司法适用中问题层出不穷，背离了立法者在制度修订之初的美好愿景；配套制度不健全、法官释明缺乏实际指导性也使得证据失权制度的运行缺乏有力保障，证据失权制度在我国逐渐陷入名存实亡的境地。

　　鉴于此，笔者从完善证据失权制度的立法规定、健全配套制度、强化法官释明义务三个方面为该制度的改进和完善提出了一些合理化建议，期望能够对我国民事诉讼证据失权制度的科学构建有所裨益。

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　　注释

　　1《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”
　　2《中华人民共和国民事诉讼法》第65条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”
　　3《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第102条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”
　　4《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”
　　5《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第38条规定：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”
　　6《中华人民共和国民事诉讼法》第133条第4款规定：“需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。”
　　7《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定：“法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”
　　8《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条规定：“法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向法院申请调查取证的情形、法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。”