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1.3 文献综述
1.3.1 国内相关研究综述
本文的研究对象为侵权损害赔偿和责任保险，内容涉及法律和保险两个学科，因此，目前国内关于两者及其互动关系的研究散见于两个学科学者的研究中。
在我国法学界，目前学者对此领域的研究主要集中在以下几个方面：
(1)关于侵权法在社会化赔偿背景下的发展出路问题。这一问题是20世纪末侵权法界讨论的焦点，至今仍有余波。一方面，现代侵权法的适用领域急剧扩张，侵权法将触角伸到了社会生活的每一个角落，主要可以总结为四个方面：首先，随着科技的发展和社会的进步，法律在促进创新和维护个体安全的双重考量中逐渐发展出无过错原则，用来对处于弱势地位的社会群体进行救济。这样一来，侵权法的调整范围在引入无过错原则的背景下得到进一步扩大；其次，侵权法的主体范围进一步扩大。在新的风险环境中，不仅仅是自然人，法人、非法人组织甚至国家也都逐渐成为侵权行为的主体，需要对潜在的侵权损害承担赔偿义务；第三，权利具有发展性，现在，越来越多的权利被纳入侵权法的保护范畴；第四，在侵权法所保护的权利范围不断拓宽的同时，各种尚未上升到法定权利地位的法益也被侵权法关注，成为侵权法的保护对象。另一方面，上世纪八十年代幵始，有学者发出了关于侵权法“危机”的惊呼，他们认为，在责任保险等各种社会化救济机制逐渐发达的当下，侵权法已经失去了其最初的损害补偿功能，侵权法最终会让位于责任保险、社会保障、公益基金、第一者保险等社会化的救济渠道。
(2)关于侵权责任的不确定性方面。这是本文研宄的重点和中心，目前学术界主要的观点是，侵权行为的认定是一种司法过程的结果，而对于侵权损害赔偿关系中的加害人和受害人而言，他们在侵权行为之前所做的事前观察都不具备确定性。在侵权法体系中，侵权法的归责原则因果关系的认定?、公平责任的适用?以及侵权损害赔偿的计算方式?等都存在不确定性。此外，在具体的侵权行为领域，对侵权法的不确定性也有相关的研宄。比如，医疗侵权行为领域中对过失的判定存在不确定性，?环境侵权因果关系判定中存在不确定性?等。而对于消解侵权法不确定性的方法，有学者选择使用侵权法一般条款的法律适用模式和侵权行为的类型化方式，还有学者建议通过司法解释和最高法院公报进行补充，以减少不确定性。
(3)关于侵权法的功能方面。侵权法的功能一直是侵权法学者研宄的关注点，最近也有博士论文将侵权法的功能作为研究内容，如孙玉红博士的《侵权法功能研宄》。传统的侵权法理论都认为侵权法的基本功能是损害赔偿（或填补损害)，王利明、杨立新、张新宝、王泽鉴、朱岩等侵权法领域着名学者的论着或论文都阐述了这一观点。在损害赔偿之外，威慑预防也被认为是侵权法的功能。不过，学者对威慑预防是否是侵权法的基本功能有不同的看法。相对于填补损害这一基.本功能而言，有学者认为预防威慑是侵权法的基本功能，有学者认为其是由侵权法损害赔偿功能衍生出来的功能，侵权法的威慑预防功能必须通过损害赔偿功能的发挥才能实现。此外，伴随着惩罚性赔偿在我国法律制度中的确定，侵权法的惩罚功能也成为学者讨论的热点，认为应当赋予侵权法对故意侵权的惩罚功能,从而实现私法惩罚和公法惩罚相得益彰的效果。
(4)关于责任保险对侵权法的影响方面。总的来说，我国学术界目前认为责任保险对侵权法有以下几个方面的影响：首先，责任保险对侵权法补偿救济功能产生了较为积极的影响，责任保险的深口袋能够帮助保险人更广泛地分摊风险，从事使受害人能够更容易获得及时的和足额的救济；第二，责任保险的盛行和勃兴有可能会促使道德危险的出现，使社会成员在得到责任保险的保障之后懈怠自己对于他人人身和财产的注意义务。第三，责任保险的存在会在受害人和被保险人之间促发某种程度的道德风险，造成诉讼减等，人为地塑造符合保单理赔要求的各种条件；第四，责任保险的盛行使保险公司更广泛地参与到侵权纠纷的解决程序中，对侵权纠纷的解决方式（诉讼抑或和解）具有更大的控制力。
在我国保险学界，目前学者对此领域的研究主要集中在以下几个方面：
(1)关于责任保险的设计机制和特征方面。现在保险学界已经将责任保险从传统的财产保险中分离出来，成为与财产保险、人身保险并列的第三大险种，并且对责任保险的设计机制及其与其他两种保险不同的特征给予了较为充分的研宄。尤其是针对责任保险独有的长尾效应，研究责任保险的两种保单形式（期内发生式和期内索赔式）对贵任保险承保和理赔的影响。
(2)关于侵权法对责任保险的影响方面。法律体系（尤其是侵权法）的改变和保险监管措施的变化都会给责任保险公司的产品定价、风险预测、资本安排乃至市场经营带来极大的影响。目前关注这方面的主要研宄集中在我国《侵权责任法》通过以后对我国责任保险市场的影响，特别是侵权法律体系完善之后对增强责任风险的可保性、增加责任保险的潜在需求等方面发挥了作用。⑤还有学者通过模型分析侵权立法对责任保险市场的影响机制，并基于美国责任保险市场发展模式下的影响机制对中国责任保险市场的发展提出政策建议。
1.3.2 国外相关研究综述
国外学术研宄强调以问题为中心的研宄，所以，学术研究较少存在学科划分的桎梏。从世界范围来看，目前法学界“法与某某学科”为题的学科日益兴盛，再加上本文的研宄内容涉及法律和保险两个学科，所以，学者对此领域的研究往往综合利用多学科的知识，特别是保险学的知识。尤其值得指出的是，本文所研究的问题虽然是一个理论问题，但这个理论问题却是在侵权损害救济实务中出现的，更具体的说是在侵权损害赔偿救济机制和责任保险救济机制在对侵权损害进行救济时出现的。所以，国外许多学者往往利用实证的方法，在侵权损害救济的实务过程中观察两者的互动、矛盾与协调。综合起来，目前国外学者关于本文主题的研究现状和进展如下：
(1)关于侵权责任和侵权法的功能方面，20世纪70年代开始的诸如工伤、交通事故、产品责任、异常危险事故和环境损害等新形态侵权行为的出现，以及在此基础上发展起来的各种各样的事故补偿计划和责任保险制度，特别是西方福利国家所建立的几乎覆盖从“摇篮到坟墓”的全面社会保障（工伤、疾病、失业、生育、年老等）体系，使侵权行为法的传统领域被逐渐侵蚀，范围不断萎缩。于是有学者发问：侵权行为法还有未来吗？虽然目前世界各国都建立起综合性赔偿救济体系，不过，侵权法的地位在危机中似乎并没有消退，因为侵权法始终保持自己最重要的功能。
(2)关于综合性赔偿体系救济方面。工业社会的经济模式给人类带来了大量的社会资源和财富，创造了经济增长的奇迹，但也给我们社会带来了诸多副产品，如核风险、金融危机、环境污染、生态危机、社会失衡等等。1986年，德国学者乌尔里希?贝克出版了《风险社会》一书，提出了“风险社会理论”，认为人类社会经历着从“第一现代性世界”向“第二现代性世界”的转变。面对风险社会无处不在的风险，人们总是试图通过各种救济途径来减少风险、增加确定性，尤其是在大规模侵权日益频发的当今社会，频频发生事故造成了大量的人身、财产以及生态环境的损害，并且呈现出严重性、不确定性和持久性等显着特点，给我们对侵权损害的转移和分散提出了新的要求。目前，世界各国都在逐步探索和建立一种综合性的损害赔偿体系来抵御风险，这个综合赔偿体系由侵权法、社会保险、商业保险以及公益救助基金等多种救济渠道组成。
(3)关于侵权法的不确定性方面。首先是关于风险的不确定性的区分，在这个问题上，富兰克?H?奈特在1921年出版的经典论文《风险、不确定性和利润》中就指出了风险是利润的来源。不过，在保险情境中，需要对风险和不确定性做进一步的明确。在保险公司看来，保险公司之所以能够经营风险，在于保险公司对风险发生概率的掌握以及对未来风险发生几率预测的自信。但保险公司对不确定性的发生频率以及后果没有足够的经验以及预测基础。保险产业对风险和不确定性呈现出截然不同的态度：拥抱风险，却厌恶不确定性。其次，由于英美等普通法系国家有着悠久的判例法传统，没有关于侵权法的成文立法，于是法官在侵权案件中发挥着较大的能动性，这样给侵权法体系加入了很多的不确定性，从而给责任保险的产品设计和市场经营带来了很大的风险。关于侵权法的不确定性，有学者从权利和救济的角度探讨了侵权法的不确定性，?有学者则在某一个侵权领域范围探讨了这一领域内侵权法的不确定性，还有学者利用经济分析的方法讨论侵权法的不确定性，此外，还有学者从法官作为造法者（lawmaker)这一角色出发论述侵权法的不确定性。
(4)对于侵权立法改革方面，美国和英国有诸多学者针对本国的侵权法改革，尤其是侵权立法改革发表了着述，对侵权法改革的起因、类型、结构、评价以及替代性方案做了深入的论述。比较着名的有JoelLevin?,StephenJ.Carroll?和JeffereyO'Comiell等学者的着述。
(5)关于责任保险方面，外国学者对责任保险的保险定价、产品设计和市场经营都有较深入的研宄，其中有代表性的有：TomBaker对保险人在责任保险定价中需要考虑的诸多不同种类的风险做了深入的论述；有学者对侵权法的不确定性对责任保险定价产生的影响做了研宄，并认为在面对侵权责任体系不确定性的环境中进行产品定价和资本安排时，保险公司甚至会缺失适用精算规则进行概率预估和风险预测的能力和信心。?在责任保险特有的长尾效应方面，有学者通过对责任保险长尾效应的研宄，指出长尾效应和责任保险的承保周期有密切的联系，对于承保周期，诸多学者对其形成机制、特点和原因作出了分析；此外，还有学者将责任保险危机与侵权法改革联系起来进行研宄，以探讨侵权法改革对责任保险市场的作用。
(6)关于责任保险和侵权损害赔偿互动方面，外国学者对责任保险在侵权损害救济过程中与侵权损害赔偿机制的互动做较为深入的实证研究。其中有代表性的是亚伯拉罕所着的Liability Century—书对责任领域（liabilityregime)和保险制度（insurancesysytem)之间的互动和相互依赖性做了深入的论述。Ross则针对目前侵权损害赔偿中出现的越来越多的和解现象论述了保险公司、法院、受害人、被保险人几个主体在和解过程中的行为选择。此外，值得注意的是，现在侵权法教科书中越来越多地包含了责任保险的内容，这也从某种程度表明责任保险己经成为侵权损害赔偿过程中不可或缺的要素。
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