新民诉法司法鉴定启动制度的不足与完善

　　新《民事诉讼法》第七十六条规定了当事人对鉴定机构的选择优先权: 首先由双方当事人进行协商选择鉴定机构，在协商选择不能的情况下由人民法院“指定”。这一规定在一方面赋予了人民法院在诉讼活动中的鉴定启动权，同时也赋予当事人在诉讼中的启动司法鉴定的权利以及双方对鉴定机构的选择优先权，新法认可了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于对诉讼中当事人向法院申请选任民事鉴定人的权利，虽然新《民事诉讼法》对司法鉴定的启动制度做出了原则性的规定，但对鉴定制度启动的具体实现并没有做出详细的说明。鉴定制度在诉讼程序中有重要的作用，因此，完善民诉中鉴定启动的决定权，充分发挥鉴定意见在诉讼活动中的证据作用非常必要。

　　一、民事鉴定制度的概念及特征

　　无论是我国法学的学术界还是司法实务中，对司法鉴定的概念争议颇多，概括起来主要有广义上的概念和狭义上的概念，广义上认为，所谓的司法鉴定，是指在诉讼争议的解决当中，鉴定人用自身掌握的科学知识和拥有的科学技术对案件中所涉及的专业性问题和争议进行科学的鉴定及做出判断。狭义上认为，案件中使用司法鉴定只能限于法院的诉讼活动过程中，只有在这个过程中的鉴定意见才能被法院认可。

　　笔者认为，在民诉中，司法鉴定应该是由法院或双方当事人在诉讼活动中，指派或委托具有专业知识的人员对案件中的技术性、专业性问题做出判定的诉讼活动。司法鉴定制度的特征主要有法律性、科学性和主观性三个方面。

　　( 一) 法律性

　　司法鉴定具有法律性的特征主要体现在实体上的程序上两个方面，在实体上，鉴定人在诉讼中的一切活动都有法律依据，比如鉴定人的资格问题，鉴定标准的范围问题，鉴定意见的形式等在法律中都有明确的规定; 在程序上，鉴定活动要符合法定程序，必须客观以及公正，对于不符合法定程序所做出的鉴定意见在诉讼中是不予承认的。司法鉴定活动是民事诉讼活动的一部分，鉴定制度的启动程序也必须有法律的支撑。

　　( 二) 科学性

　　司法鉴定程序必须具有科学性，对案件中的专门性问题要依据科学的原理和技术进行鉴定和判断，鉴定人不能是根据自身的日常经验对争议做出鉴定意见。鉴定中运用到的实验方法，解释现象的依据，评定结论的标准等等都应该是依据严谨的科学原理或精确的科学技术做出的结论。在司法鉴定中，也有一些需要鉴定的问题除了依据科学原理对其进行鉴定外，还需要有法律的规定，比如医学上伤残的鉴定标准等等。

　　( 三) 主观性

　　上述中提到司法鉴定具有科学性，是依据严谨的科学原理或精确的科学技术做出的结论，但是在这中间也不排除鉴定人的主观性，在对问题进行观察的过程中，每个人都有选择性和倾向性，也会受到很多心理因素的影响，所以，鉴定人在鉴定过程中并不能做到完完全全的客观，也正是这样的原因，在诉讼活动中形成的鉴定意见不一定都是正确无误的，所以鉴定意见也要在庭审中接受质证。

　　二、新民诉法司法鉴定启动制度修改的进步意义

　　( 一) 有利于保障当事人诉权的实现

　　只有当事人的诉权得以实现，自身的权益才能得到真正的保护，而任何权利的实现都依赖于立法的保障。诉权是纠纷进入法院的第一道大门，而在诉权中举证权是保障双方当事人权利实现的前提。在鉴定制度中，鉴定启动权是举证权的一种，司法鉴定是指在民事诉讼过程中，针对案件中的相关专门性问题、技术性问题，根据民事诉讼法的规定，依据双方当事人的申请，由法院决定，或者法院主动提请与决定，指定具有专门知识的鉴定人员，运用科学原理或专业技术手段，对案件中涉及的专门性问题做出科学的判断的活动。在本质上，鉴定就是相关的技术专家辅助法官对事实进行认定的过程，在整个过程中都是并不涉及任何当事人的权益，而是帮助认定案件事实。在诉讼中，当事人申请法院启动鉴定程序，实质是申请法院帮助自己完成举证责任，法院也有满足当事人请求的义务。如果法院故意抬高当事人申请鉴定启动的门槛，在实质上则是对诉讼中当事人举证权的剥夺。

　　①在民事诉讼活动中，举证责任遵循“谁主张，谁举证”的责任分配原则，对承担举证责任的当事人来说，必然会向法院提供更有利于证明其主张的案件事实。法律将司法鉴定的启动权赋予举证责任人，与其说是一种权利的授予，不如说是一种权利的回归。

　　②对诉权而言，在程序上的涵义是指，当事人在启动诉讼程序上请求法院行使审判权。

　　③诉讼中必须让当事人实现程序参与，这是程序正义的基本要求，这在英美法系称为“获得法庭审判机会”，主要指受到法院民事裁判或者诉讼结果直接影响的当事人应该有充分的机会参与到民事诉讼中，并且对法院的裁判结果的形成有有效的影响和作用。

　　④因此，法院应当最大程度上为当事人提供参与诉讼的机会。新民诉法的修订赋予当事人在诉讼活动中司法鉴定的申请启动权，让当事人在鉴定制度中充分参与鉴定活动，这也体现了我国民诉法对公民诉权保障程度的提高。

　　( 二) 有利于鉴定机构在诉讼中的中立性

　　在我国，法院系统内部一直都设立有诸如法医鉴定等鉴定机构，人民法院自己开展诉讼中涉及的鉴定业务活动，进行鉴定的领域也包括文书、视听资料等。对于法院这种“自鉴自判”的方式，很容易导致鉴定结果的不公正，其客观性无法保障，而且当事人也难以接受。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条规定:

　　“人民法院不得设立鉴定机构”，同时该《决定》规定司法鉴定机构由司法行政部门统一管理。取消了法院在立法上的鉴定实施权，根据法院的职能，其主要职能不是举证，而是审查双方提供的证据，在双方提供的证据基础上适用法律，做出判决。鉴定意见作为我国民事诉讼法规定的几种法定证据形式之一，在具体案件中，必然会成为一方当事人在诉讼中提供的证明案件事实的证据，并且最终服务于一方当事人的诉讼请求。因此，如果由法院来决定鉴定制度的启动，意味着法院干预了诉讼当事人的举证活动，对双方当事人的举证活动造成了一定的影响，最终影响法官对案件的公正判决。这不利于鉴定机构权威性、准确性的树立，新民诉法的修改中从法律的角度确定了了鉴定机构的中立地位，使鉴定机构和法院不再有附属关系。

　　( 三) 有利于提高法院判决的公信力

　　法院的审判要获得公民的信任以及尊重，不仅要求法院的审判程序公正，而且还要求审判过程的公开性、透明性，使当事人能够亲身理解和感受到。⑤在我国，法院系统的司法腐败和长久以来我国“讲关系、讲人情”的社会风气，使得公民对法院判决的信任不高。新民诉法在立法上赋予诉讼当事人鉴定申请权，从很大程度上起到了弱化法院职权的作用，并将鉴定程序透明化，保证了当事人的程序参与权和知情权，使当事人在诉讼中自主的做出选择，当事人自己承担自己选择鉴定人员的后果，即使败诉，当事人也不会产生怀疑。当诉讼案件遇到专门性、技术性的问题法院和当事人无法认定时，承担举证责任的当事人就可以通过申请鉴定提供证据证明自己的主张，如果当事人不申请则承担相应的不利后果。有效地减少了诉讼当事人对法院判决的怀疑，提高了法院判决的公信力。

　　三、新民诉法司法鉴定启动制度存在的不足

　　( 一) 当事人的鉴定启动申请权缺乏配套的救济程序

　　新《民事诉讼法》第 76 条规定: “当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”从法条可以看出，在诉讼中能否启动鉴定程序仍然取决于法官的决定，在双方当事人申请鉴定获得法院的同意后，才可以合意选任司法“鉴定人”。新民诉法第 76 条第 2 款规定: “当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具有资格的鉴定人进行鉴定。”因此法院仍然具有依职权主动启动鉴定程序的权利。由此可以看出，立法者既要保障当事人在诉讼中的主体地位，让其在诉讼中的鉴定启动程序中有积极的作用，同时又承认法院在鉴定程序启动中的主导指挥作用。这也恰恰体现了我国民诉鉴定启动制度中职权主义与当事人主义相结合的运作模式。⑥而我国在过去只采用职权主义的司法鉴定启动机制模式，将诉讼中的鉴定启动权赋予法官，法官根据具体案件的需要选任鉴定人。新民诉法则改变了过去这种职权主义启动模式，在立法的层面赋予诉讼当事人启动司法鉴定的申请权利，同时也保留了法官一定程度上的权利，在诉讼当事人对鉴定人不能协商一致时，法院对鉴定人可以有指定权以及个别对专门性、技术性问题认定时的鉴定启动权，这种模式是对大陆法系相关法律制度的吸收借鉴。但是具体运用到司法实践中，当事人享有的鉴定申请权很容易受到侵犯。因为法律对当事人这一权利的实现并没有具体的救济措施，即便当事人有充分证据证明能够启动司法鉴定，但是如果法官不同意当事人的鉴定申请，鉴定程序则不能启动，“没有救济就没有权利”，因此，司法鉴定申请权作为当事人享有的一项权利，立法上就应该有救济的途径。

　　( 二) 法律未细化鉴定启动申请的审查内容和标准

　　新民诉法第七十六条仅仅只规定了当事人可以就“查明事实的专门性问题”申请司法鉴定，法官面对当事人的鉴定申请，也只能从“查明事实”和“专门性问题”进行审查。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》对案件中的“专门性问题”做出了详细的界定，但对“查明事实”的标准并没有进行规定，所以，立法应该对法院在诉讼程序上行使的对当事人的司法鉴定申请的审查权进行详细的规定。

　　( 三) 我国未规定预付鉴定费的例外情况

　　法国的民诉法对当事人鉴定费用的预付有很详细的规定，法律规定由法官依据鉴定人应该获得的报酬以及当事人人数，依此来决定当事人承担的鉴定预付款项，并规定当事人预付的期限，还规定书记员有义务向诉讼当事人说明如果当事人不在规定的期限内预付，鉴定人鉴定则失去法律效力。而我国并没有明确规定法官在案件中的释明义务以及当事人鉴定费用的减缓制度，这当事人实现鉴定启动申请权并不利。我国应该对适合我国国情的国外相关规定进行吸收和借鉴，最大程度克服以法官为主导的职权主义民事鉴定启动制度模式而产生的法官专断，最大程度保障当事人的诉讼权利。

　　四、我国民事鉴定启动制度的完善

　　根据民事诉讼法的基本原理，法院应当在审判活动中保持中立性和被动性。在英美法系国家，民事诉讼模式是以当事人为主导地位，强调的是双方当事人在诉讼中的平等性，让当事人在诉讼中对抗。鉴定程序的启动以及鉴定程序的具体事项是由双方当事人自行决定，聘任的鉴定人也只为聘请的一方当事人提供鉴定服务。这与我国的鉴定人制度有很大的区别，所以，我国应该结合具体的国情，借鉴国外的成功经验，完善我国的民事司法鉴定启动制度。

　　( 一) 明确法官的审查权和释明权

　　对法官审查当事人申请启动鉴定程序的情形，法律应当做出明确的判定标准。虽然鉴定程序的启动由当事人提起，但是也有特殊的情形。在民事纠纷案件中，可能不仅涉及到双方当事人之间的利益，也可能涉及到国家利益、社会利益以及第三人利益，并且很多证据因为客观原因当事人无法收集。所以在鉴定程序中，可以借鉴《证据规定》中有关证据收集的相关规定，对有可能涉及国家利益或社会利益或第三人权益的案件事实的鉴定程序启动，由人民法院主动提起。当事人因为客观原因无法收集的证据，法院有权根据当事人的申请启动鉴定程序。

　　释明权属于法院诉讼指挥权的范畴。在现代民事诉讼法理论上，释明权的含义较为广泛，指在民事诉讼活动中，当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述，或者他所举的证据材料不够而误认为足够了，在这些情形下，法院对当事人进行发问，提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。⑦鉴定程序中，也可能存在部分当事人并不知道自己享有鉴定启动的申请权，这种情况下，法官有义务对当事人进行说明，使诉讼当事人的权利得到有效充分的保障。

　　( 二) 规定相应的配套救济程序

　　我国现行民诉法中并没有规定民事诉讼鉴定费用的预付、减缓等制度，应当在立法中予以明确的规定，防止当事人因为鉴定费用问题而无法向法院申请民事鉴定启动。《法国民事诉讼法典》第二百七十二条规定: “如经证明有重大的合法理由，经上诉法院第一院长批准，对命令进行鉴定的裁判决定，得独立于实体判决，向上诉法院提出上诉”。⑧因此司法应当对诉讼中当事人申请委托鉴定的相关权利进行全面保障。

　　法国的民诉法中明确规定了当事人可以对法官决定进行鉴定的裁判决定进行上诉，我国也应该对当事人申请民事鉴定后，对法官有一定的约束力，可以适用复议制度或附有理由的书面决定，法院认为当事人申请的不符合法律规定的民事鉴定，应当以书面的形式做出决定并且向当事人说明理由，并设置复议程序，给当事人得请求以救济的权利。