新民诉法下虚假诉讼检察监督现状及完善

　　一、新民诉法民事检察监督范围之解读

　　1991 年《民事诉讼法》作为一项基本原则，规定人民检察院有权对民事审判活动进行监督。虽然没有明确规定对执行活动和调解活动能否实行检察监督，但实践中各地检察机关也进行了一些新的探索。

　　针对执行活动中一些当事人恶意串通逃避履行法律文书确定的义务，或者通过调解协议损害国家利益、社会公共利益的情况，为进一步加强人民检察院对民事诉讼活动的法律监督，同时也为了与刑事诉讼法、行政诉讼法关于检察监督的表述一致，2012 年民事诉讼法进行了修改，根据中央司改文件的要求①，在总结实践经验的基础上，吸收“两高”会签文件的相关内容②，将总则中第 14 条检察监督基本原则的规定从检察机关“有权对民事审判活动实行法律监督”修改为“有权对民事诉讼实行法律监督”。

　　基于对民事检察功能的不同定位对民事检察监督的范围也存在着不同的认识，主要表现在对新民诉法第 14 条的不同理解上。从“民事审判活动”到“民事诉讼”，看似语词上的修改，但对民事检察监督的范围有很大的影响，在如何对“民事诉讼”进行解释的问题上，理论界和实务界形成了对民事检察监督范围的不同理解。

　　一种观点认为，从文义解释，新民诉法第 14 条的规定拓展了民事检察监督的范围，不再限于民事审判活动，还包括民事执行活动和调解活动; 民事检察监督的主体也不再限于人民法院，而是扩大到所有参与诉讼活动的人［1］。另一种观点认为，对民诉法第 14 条中的“民事诉讼”应当作限缩解释，指人民法院的审判、执行活动。当事人的诉讼行为，“其合法性及程序效果均应接受民事诉讼法的调整或者交由法官判断。即便是当事人实施了滥用诉权、滥用诉讼权利等违反诚实信用原则的诉讼行为，对该行为的否定性评价应当由本案的审判法官来完成”［2］。实务界的代表性观点认为，在对民事诉讼的多元化监督体系中，检察监督发挥着其他监督不可替代的重要作用。从立法原则、公权力制约原理以及监督目的进行分析，其监督范围的应然状态是:

　　人民法院的民事立案、审判、执行等全部活动与结果依法接受检察机关的监督。具体包括: 诉讼程序和非讼程序中的生效判决、裁定; 调解活动以及作为调解活动结果的调解书; 执行程序中的执行行为和执行裁定; 人民法院审判活动的合法性; 审判人员、执行人员在审判或执行活动中的违法犯罪行为［3］。

　　依新民诉法总则和分则的规定，人民检察院有权对人民法院的诉讼活动、执行活动和调解活动进行监督，监督的范围主要包括: 生效判决和裁定、调解书、执行活动、审判人员的违法行为。

　　另外，基于民事诉讼中虚假诉讼、恶意诉讼的现实状况，有观点认为，检察监督有必要对公民、组织提起和参与民事诉讼的行为进行一定程度的监督。

　　2012 年民事诉讼法规定，检察机关对“民事诉讼”实行法律监督，意味着它监督的主体不仅包括法院的行为，还在一定程度上包括了当事人的诉讼行为。

　　但是，民事诉讼当事人多数不是负有公法义务的主体。当事人违反诉讼法规则的行为，通常由法院进行惩戒，或者依法判令其承担不利的法律后果，无须检察机关监督。当事人意思自治、处分原则等私法原则为检察机关监督民事诉讼当事人的诉讼行为划定了严格的边界。因此，检察机关对民事诉讼当事人的监督，主要是诚实性和合公益性监督。

　　［4］在民事诉讼中，当事人的违法诉讼行为，主要就是违反诚实信用原则的虚假诉讼、诉讼欺诈等行为。

　　此类行为的直接危害性表现为他人合法权益的损害，间接性地还会造成对诉讼秩序的侵害、司法资源的浪费、司法公信力减损等。因此，检察机关介入对虚假诉讼的监督成为必要。但是，对民事检察监督范围的不同理解，会决定或影响监督的方式，如果认为检察监督的范围包括当事人的诉讼行为，检察机关就可以直接对当事人虚假诉讼行为进行监督，可以在诉讼中直接介入，而不必等到虚假判决或虚假调解作出。如果认为民事检察监督的范围不包括当事人的诉讼行为，检察机关对虚假诉讼的监督就只能是对诉讼结果的间接监督。

　　二、虚假诉讼检察监督现状及其存在的问题

　　( 一) 监督范围及其局限

　　虚假诉讼的结案方式主要为调解结案。虚假诉讼当事人之间并无真正的争议存在，在法院主持调解的情况下，双方达成调解是顺理成章的事情。而一旦这种虚假调解书生效，可能对国家利益、社会公共利益或他人合法权益造成损害。因此，检察机关对虚假诉讼的监督重点在于对调解书的监督。但是，在 2012 年民事诉讼法修改之前，调解书并不在民事检察监督的范围之内。虽然司法实践中，检察机关也在开展对虚假诉讼进行监督的工作，但却是没有明确的法律依据。一般是通过案外人举报或党委、政府、人大和政协等部门转交的案件线索，在查处虚假诉讼中涉嫌伪证、妨害作证、帮助伪造证据、贪污受贿、徇私舞弊等犯罪的过程中，发现当事人确为虚假诉讼，然后向人民法院提起抗诉或提出检察建议，启动再审程序，实现对虚假诉讼的监督。从法律依据上，只能是依据《宪法》第 129 条对检察机关法律监督机关的定位和原《民事诉讼法》第 14 条检察机关“有权对民事审判活动”进行监督的原则性规定。可 1999 年最高人民法院以司法解释的方式，明确将生效调解书排除在检察机关民事检察监督范围之外①，直到 2011 年 3 月两高“会签文件”的出台才开始接受人民检察院对民事调解进行监督②，关于要否增加对调解书的监督以及监督范围如何，最高人民法院和最人民检察院一直存在不同意见。在检察机关起草的两高“会签文件”第一次征求意见稿中，曾规定人民检察院有权对侵害国家、集体或者他人利益的调解书以及违反自愿原则、内容违法的调解协议等三类情形，均可抗诉。最高人民法院在会商中指出，对于调解书是否违反自愿原则和法律强制性规定，一般需要进行实质审查和听取双方当事人意见后才能查清，应由人民法院对当事人再审申请进行审查，以避免轻易抗诉而启动再审，使违背诚信原则的当事人止步于再审启动之前。并且公权力对调解结案的案件也不宜干预过度，否则将与中央政法委推进的大调解机制的精神相悖。检察机关法律监督的主要任务应为关注损害国家利益、社会公共利益的生效裁判，因此，对调解书的监督也应限于此范围，不应扩大范围［5］486－487。最后，两高博弈的结果是，立法机关在 2012 年《民事诉讼法》修改中，吸纳两高“会签文件”的规定，将其中的部分规定上升为立法规定，第 208 条明确规定人民检察院可以对损害国家利益、社会公共利益的调解书，以抗书或检察建议的方式进行监督。至此，虽然对监督的范围作出了限制，但毕竟民事调解的检察监督有了明确的法律规定，检察机关对调解书的监督变得师出有名。

　　根据新民诉法的规定，对民事诉讼中有错误的调解书启动再审程序的途径包括: 法院依职权启动、当事人申请和检察院抗诉或检察建议引起再审。检察院可对调解书进行监督除了调解书损害国家利益、社会公共利益的情形外，再就是当事人向法院提出再审申请未获支持( 被驳回或逾期未处理) 以及再审裁判有明显错误的情形。前一种情形属依职权的监督，后一种情形属依当事人申请的监督。

　　但是，从司法实践中的虚假诉讼恶意调解案件来看，纯损害国家利益、社会公共利益的情形较为少见，大多数情况下侵害的是案外人或第三人的利益。

　　虽然，应对虚假诉讼对案外人或第三人的损害可以有法院自我监督依职权再审、当事人申请再审和第三人撤销之诉的途径，但是这些制度设计在应对虚假调解的问题上都存在着一定的缺陷。首先，第三人撤销之诉需要第三人对生效调解书确有错误、虚假诉讼当事人之间恶意串通虚构民事法律关系、非归责于己的事由未参加诉讼等事实提供证据证明，而这一证明任务第三人几乎是难以完成的; 其次，虚假诉讼达成的调解书，没有当事人申请再审的可能，调解书本身即为双方当事人恶意串通并努力追求的结果，其根本不可能又申请再审将调解书予以撤销;第三，由于双方当事人事先的预谋与策划，法院想在诉讼中发现、识别虚假调解始终是一个难题，加上法院对调解结案的偏好，法院对虚假调解书依职权启动再审的积极性也不高。而来自于外部的检察监督，又无法对虚假诉讼恶意调解案件损害案外人或第三人利益的情形进行监督。因为根据新民诉法第209 条的规定，人民检察院依申请的监督是在当事人的申请被人民法院驳回、逾期未作出裁定或者再审裁判明显错误的情况下，依当事人申请作出是否监督的决定，而且依民诉法第 201 条的规定，当事人对调解书申请再审的理由只能是调解违反自愿或者调解协议内容违法。在依靠人民法院和当事人应对虚假诉讼存在先天不足的情况下，将检察机关对虚假诉讼恶意调解案件的监督限于调解书损害国家利益、社会公共利益的情形，从实际效果上是值得考虑的。

　　( 二) 监督方式及其存在的问题

　　按照 2007 年《民事诉讼法》的规定，人民检察院依法监督人民法院民事审判活动的主要方式是抗诉，且不能“同级抗”，只有上级人民检察院才有权对下级人民法院提出抗诉，使得基层人民检察院无权办理民事抗诉案件。在法律没有明确规定的情况下，检察机关通过不断摸索、实践，在民事检察工作中创新出检察建议的监督方式，并在 2011 年两高的“会签文件”中明确规定了这种监督方式。实际上，在检察机关起草的两高“会签文件”前几次征求意见稿中①，曾试图增加的监督方式不仅有检察建议，还包括纠正意见、书面监督意见、检察意见等形式，最后在“会签文件”中只明确了检察建议的监督方式。在 2012 年民诉法修改过程中，对于要否在民事诉讼法中明确规定检察建议的监督方式，最高人民法院的意见认为，“会签文件”第 9 条中规定的“检察建议”纯属法、检两家对改进工作的建议，不属于诉讼程序，故不应规定在《民事诉讼法》中，若在《民事诉讼法》中规定检察建议，将导致诉讼程序的混乱; “会签文件”第 7 条中规定的“再审检察建议”，也属于法、检两家工作层面的沟通，不涉及当事人。

　　人民法院在收到再审检察建议后，将审查结果书面回复检察院即可。且认为检察机关监督方式的增加，将彻底改变民事诉讼法的性质，只有本着适度、谦抑原则的检察监督才能维持民事诉讼平等进行［5］485。最终，立法机关支持了最高人民检察院的意见，在修改后的《民事诉讼法》第 208 条和 209 条增加规定了检察建议的监督方式。

　　根据新民诉法第 208 条、209 条的规定，检察建议包括再审检察建议和诉讼违法行为检察建议两种，再审检察建议又包括检察机关依职权的检察建议和依当事人申请的检察建议。2012 年《民事诉讼法》第 208 条第 2 款规定了检察院依职权的再审检察建议，根据该款规定，再审检察建议是 208 条第 1款规定的检察院依职权抗诉制度的补充，在坚持上级检察院对下级法院生效裁判或损害国家利益、社会公共利益调解书提出抗诉，保留提请抗诉制度的同时，赋予了同级检察院提请再审检察建议的监督方式。但是，从规范层面，再审检察建议并不具有独立适用于某些情形的空间，再审检察建议与抗诉的事由是一致的。而且，与抗诉的法律效力在于引起法院再审不同，再审检察建议的作用在于敦促法院对原生效裁判和调解书进行审查，其存在的制度基础是民事诉讼关于法院依职权决定再审的规定，检察机关提出再审检察建议后，是否再审，由法院审查后依法决定。新民诉法第 208 条第 3 款规定了诉讼违法行为检察建议( 有的称作一般检察建议) 。根据该款规定，其针对的是审判人员的违法行为，性质上当属一种工作建议，这一规定同样来源于两高“会签文件”的相关规定，一般认为，其适用的范围包括不能通过启动再审程序予以纠正的法院违反法定程序的行为和在执行活动中的违法和不当情形，但具体如何操作，尚待司法实践进一步探索和总结。

　　新民诉法第 209 条确立了“法院救济先行，检察监督断后”的模式，规定当事人只有在对原生效裁判和调解书表示不服，先向法院申请再审后，检察机关才能提出检察建议或抗诉，将“法院救济”作为一个前置程序，这样的制度设计主要是为了避免在实践中存在的多头申请再审、多头处理的问题，有观点认为，这种模式的积极效用还表现在: 有利于提升法院申请再审案件的审查质量; 有利于提高检察监督的质量和效果; 有利于促进矛盾化解在基层、解决在当地。

　　［6］实践证明，依据修改前民事诉讼法抗诉监督不能到达的领域，恰恰存在诸多执法不严、司法不公的突出问题，如执行难、执行乱问题，虚假调解损害国家、社会公益和第三人利益问题。而检察实践创新出的检察建议方式，可以促使检察机关与审判机关进行积极的沟通，通过交流相互的意见和看法，促使法院自身的错误能够通过法院内部监督机制来纠正，实质上是将人民检察院的外部监督转化为法院内部的自我监督。相对于抗诉而言，检察建议方式较为灵活、温和，没有抗诉那么强的对抗性，有利于检、法两家的工作协调，缓和因抗诉方式导致检察权与审判权之间的紧张关系。同时，因为检察建议减少了诉讼环节，有利于提高诉讼效率，符合诉讼经济原则。因此，检察建议方式在实践中受到了检察机关的青睐，实践中得到普遍运用，也取得了较好的效果。检察建议作为一种灵活的民事检察监督方式，在司法实践中发挥了积极的作用，具有很高的价值。

　　但根据现在法律规定，特别是在规制虚假诉讼的实践中，该种监督方式也还存在局限性，主要的问题在于检察建议不具有诉讼法意义上的法律效力。《民事诉讼法》新增规定检察建议作为一种监督方式，但并未就其效力作出规定。法律监督的效力具有一定的相对性和中间性，不具有绝对性、终局性。其效力主要是启动相应程序和督促有关部门对违法情况进行纠正。法律监督的程序性也决定了其是一种必然引起一定程序、被监督者不可避免必须作出法律规定的反应的权力［7］。检察院的抗诉必然引起再审程序，检察建议作为一种“柔性”监督方式，不必然引起再审程序，但应该必然引起法院的审查程序。

　　在《民事诉讼法》没有对该审查程序作出相应规定的情况下，在将来制定相关司法解释的时候，应该就对于检察建议法院如何审查处理、处理期限、处理结果及检察院对处理结果的异议保障等具体问题做出规定。否则，检察建议还是只能依靠检、法两家的沟通、协调来发挥作用，不能充分发挥其实际效用，不能实现《民事诉讼法》规定检察建议的制度价值和目的。

　　三、虚假诉讼检察监督的完善建议

　　( 一) 事后监督为主，预防性监督为辅

　　民事检察监督的性质是对民事审判权的监督，其主要目的是纠正民事诉讼中的裁判不公和违法行为。既然是纠正，检察监督权的行使就必然是在法院裁判和调解书等生效后和违法情形出现后。对于生效裁判和调解书而言，应当是法院已经作出并发生效力，人民检察院的审查程序并不停止执行。另外，根据新民诉法第 209 条的规定，当事人向人民检察院申请抗诉或检察建议的，应当向法院申请之后，符合条件的才能向检察院申请; 对于诉讼违法行为的监督而言，也应当是针对已经发生的违法行为，对正在进行的审判或诉讼活动，检察机关不应参与并进行同步监督。因此，事后性是民事检察监督的一个基本特征，检察机关对民事诉讼的监督主要是事后监督，而非预防性监督，应该“在监督环节优先适用当事人自己申请和审判机关自我纠错的机制，在穷尽审判监督救济渠道之后，再启动检察监督机制”［8］。事后监督是审判权独立行使的基本要求，因为如果允许检察机关在民事诉讼中可以随时介入诉讼，可能会损害到审判权或执行权的独立行使，导致检察权的不当扩张和滥用。但是，在虚假诉讼中，法院是受当事人欺骗的对象，对于当事人串通骗取法院裁判损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的诉讼行为，法院在诉讼中很难识别和发现，如果都只能等到事后通过再审程序来纠正错误的虚假裁判和调解书，对受害人进行救济，既不利于对虚假诉讼损害利益的保护，也不利于预防、制裁虚假诉讼。对于虚假诉讼来说，事前或事中的预防性措施是必要的，这样才会对虚假诉讼当事人造成一定的威慑力，对其诉讼行为施以必要的约束，促使其诚信诉讼，避免虚假诉讼的发生或及时制止已经发生的虚假诉讼，避免后果的继续扩大，减少司法资源的持续浪费。在内部制约机制存在缺陷的情况下，来自外部的检察监督正好可以发挥这样的作用。当然，检察机关的预防性监督仍然要服从于民事诉讼基本规律和检察监督基本原则，具体来说，检察机关可以通过自己在侦办刑事案件过程中或其他途径获得的虚假诉讼信息，及时通报给法院和利害关系人，以启动相应程序阻止虚假诉讼。从客观上来看，虚假诉讼的案件也需要经过诉讼程序，在民事诉讼审理期限这一较长时间内，发现诉讼的虚假性也是存在可能的。对于检察机关而言，由于其可以接触较多的犯罪信息，这些大量的信息当中难免包含一些虚假诉讼的蛛丝马迹，这为检察机关预防虚假诉讼提供了一定的可能。
　　
　　此外，对于不能成为诉讼第三人的主体，在发现正在进行中的虚假诉讼可能损害其利益的情形下，由于根据现行法律，这些主体不能成为第三人，无法进行诉讼，他们可以求助于检察机关，向检察机关提供相关的信息使检察机关尽早介入或提醒人民法院关注其案件的虚假性提供了可能，以涉及改制过程的国有企业的虚假诉讼案件为例，虚假诉讼往往会影响这些企业内部工作人员的合法权益，但是这些工作人员根据民事诉讼法是无法以第三人的身份参加到诉讼中，此时这些工作人员向检察机关进行举报，由检察机关对案件进行相关调查。

　　检察机关一旦查实正在进行的诉讼有虚假诉讼、损害第三人利益的可能时，完全可以向人民法院发出检察建议，督促其注意案件的审理情况，从而达到预防虚假诉讼的目的。

　　( 二) 刚柔并济，监督方式多元化

　　检察机关依据法律及相关司法解释的规定，在不断探索和总结实践经验的基础上，形成了监督客体、监督方式、监督类型及监督目的多元化的监督格局，其核心内容是监督形式的多元化，即针对不同监督事项采取不同监督方式。抗诉是民事检察监督最主要、最基本的监督方式，2012 年《民事诉讼法》新增了检察建议的监督方式。除此两种法定的监督方式以外，实践中检察机关还创设了纠正违法通知书、检察意见、移送违法犯罪线索等多种监督方式。在对虚假诉讼进行检察监督时，不能单靠抗诉手段，还需要注意其他监督手段的运用和配合，才能发挥出检察监督的最大效能。具体来说，对于已经生效的虚假判决、裁定以及损害国家利益、社会公共利益的调解书，确有抗诉必要的，人民检察院应当采取刚性的监督方式，向人民法院提出抗诉; 对于符合抗诉条件，但综合考虑当事人权益受影响程度、诉讼经济、生效裁判稳定等其他因素，没有抗诉必要的，以及不适宜以抗诉方式监督但应启动再审程序的案件( 如虚假诉讼侵害他人合法权益或逃避执行的案件) ，人民检察院应当向人民法院提出再审检察建议; 对于审判人员在诉讼中有滥用职权、贪污受贿、徇私舞弊等犯罪行为，应当依法提起公诉，对于民事诉讼中审判人员的一般违法行为，如，明知当事人相互串通、虚假诉讼，仍应当事人请求作出判决、裁定、调解，致使国家利益、社会公共利益或第三人利益受到损害的，或者明知当事人作虚假陈述，而不依法调查核实，致使另一方当事人或第三方利益受损的，人民检察院应当根据需要提出一般检察建议或者纠正违法通知。

　　除此之外，为了真正发挥检察监督多元化的作用，还应当对民事诉讼法进行两个方面的完善: 一是将损害第三人合法利益的调解书，纳入监督范围; 二是借鉴国外规定，规定检察机关提起民事公诉的监督方式。应该说，从我国现行法律规定来看，检察机关提起民事诉讼的确是没有明确的法律根据的，或者说是依据不足。依据我国现有法律规定，唯一可以作为检察机关提起民事诉讼的直接依据就是2012 年新《刑事诉讼法》第 99 条关于刑事附带民事诉讼的规定①。2012 年《民事诉讼法》新增了公益诉讼的规定( 第 55 条) ，但仍然没有明确规定检察机关为提起公益诉讼的主体，而是规定为“法律规定的机关和有关组织”。虽然认为检察机关可以作为公益诉讼主体的观点成为了学界的有力说，但即使检察机关可以作为公益诉讼的主体，也不能说检察机关可以成为民事诉讼的主体，可以提起民事诉讼，因为公益诉讼与民事公诉是两个不同的概念，而且新民诉法第 55 条的案件范围仅限于环境污染案件和侵害众多消费者合法权益案件。针对虚假诉讼侵害国家利益、社会公共利益等其他众多案件类型，也应当允许检察机关以提起民事公诉的方式，维护国家利益和社会公共利益。

　　( 三) 规范运用，正确行使调查核实权

　　2012 年《民事诉讼法》为强化检察机关的监督手段，赋予了检察机关调查核实权②。通过调查，了解民事诉讼的真实情况，是民事检察监督的前提和基础，只有经过调查核实，检察机关才能判定是否符合法定的抗诉事由或提出检察建议的条件。但调查核实不同于调查取证，其主要是一种了解行为。实践中，调查一直是检察机关办理民事检察监督案件的主要行为方式之一。核实是以获取抗诉或提出检察建议必要信息为目的，了解与生效裁判、调解书有关的事实。因此，调查应当始终服务于提出抗诉或者检察建议的需要，不能超出此范围，更不能代替当事人收集证据，也不能将民事检察监督的调查权等同于侦查权。如果在调查过程中发现犯罪线索，民事检察部门应当移送犯罪线索给侦查部门，而不能自行边监督边侦查。但是，检察机关启动相应的法律程序，应当建立在一定的事实基础上，必要时，检察机关也可以调查取证，以调查获得的材料证明与民事诉讼合法性相关的事实，具体情形如: 原生效裁判认定事实的主要证据可能是虚假或伪造的; 原审中法院应当调查收集的证据而未调查收集，导致当事人的事实主张因证据不足而未被认定。如果没有相关的证据，可能导致无法确定是否具备提出抗诉或检察建议的事实或理由，造成符合抗诉条件的案件因无法查清案件事实而只能做出不抗诉处理，或者在案件事实未完全查清的情况下提出抗诉，最终抗诉错误。

　　实践中常用的调查核实方式主要有: 调阅案件卷宗①，向案外人核实相关情况，向有关单位和组织调取证据，询问双方当事人和证人。

　　当事人的诉讼是否属于虚假诉讼，需要检察机关调查核实。能否做到充分、合理地行使调查权关系到虚假诉讼检察监督的实效，合理地使用民事诉讼法赋予的调查权，可以与民事抗诉、检察建议等监督手段相互配合、形成合力。对于存在虚假诉讼可能的民事案件，检察机关启动调查程序的条件，在实践中的做法并不一致。依当前检察机关民事检察部门人力物力的现实条件，将所有存在虚假诉讼可能的案件都纳入调查范围的做法是无法达到的。笔者认为，针对有虚假诉讼嫌疑的案件，检察机关可以依申请启动调查程序的情形包括: 第一，申诉人提出申请或者检察机关通知利益相关的第三人后，该第三人提出申请; 第二，需要检察机关调查核实的申请人无法自行收集的证据。而对于涉及国家利益、社会公共利益事项的，检察机关可以依职权调查核实。

　　除了上述几项建议外，对于律师策划、参与或审判人员纵容、包庇等帮助当事人虚假诉讼的违法行为，涉嫌犯罪的，检察机关应当依法启动程序追究相应人员的法律责任。不构成犯罪的，检察机关可以向人民法院或司法行政机关书面建议对相关人员，按照《法官法》、《律师法》及法官行为规范、律师执业规范等相关规定，依法进行处理。

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