检察机关提起民事公益诉讼的法律障碍和程序设计

　　2014 年党的十八届四中全会明确提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度。2015 年 4 月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合发文，将进一步深化司法体制和社会体制改革任务细分为 84 项，并明确提出时间表，要求在 2017 年完成。在这 84 项任务中，就包含了“检察机关提起公益诉讼”制度，并明确了检察机关是公益诉讼的“参加人”①.这为解决多年来检察机关在公益诉讼中有无主体资格的争议提供了政策依据。可喜的是，《中华人民共和国民事诉讼法》（ 以下简称《民事诉讼法》） 第五十五条关于民事公益诉讼制度的原则性规定，为司法实践提供了探索的法律基础，但法条粗疏，不够明确。本文结合民事公益诉讼和检察机关行使职权的特点，对检察机关提起民事公益诉讼的案件范围、方式、程序及诉讼权利义务等内容，从程序设计的角度进行探析，以期对我国司法和立法有所帮助。

　　一、检察机关介入民事公益诉讼的模式及实践探索

　　我国 1982 年《民事诉讼法》第十三条关于“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉”的原则性规定，被现行《民事诉讼法》保留了下来，并被检察机关作为探索公益诉讼的法律依据。

　　检察机关介入公益诉讼的形式主要有四种： 一是刑事附带民事诉讼。主要指在引起国家、集体财产损失的某些犯罪案件中，由检察院代表国家提起附带民事诉讼。这在刑事诉讼法中已有明确的法律授权②.二是督促起诉。指根据国家法律规定行使监管权的相关部门，对国有资产的流失不行使或怠于行使监管职责时，检察机关以监督者身份督促该部门履行其法定监管职责，对造成国有资产流失的相对人提起民事诉讼，以达到保护国有资产不受或少受损失的目的。三是支持起诉。指检察机关支持受损害一方，对某些损害国家、集体或者个人民事权益并造成损失的实施人，向法院提起民事诉讼，以保护受损害主体的合法权益③.四是提起民事诉讼。

　　指检察机关以原告身份，对于污染环境等损害社会公共利益的案件，以侵权人为被告直接向法院起诉，要求其承担损害赔偿责任。

　　从实践看，第一、第三种方式已有法律授权，社会认可度高，也得到了法院的支持和配合，运行顺畅。第二种方式是督促有管理权的机关正确行使其法定权力，履行其法定职责，符合检察机关的宪法定位，也没有争议。但第四种方式检察机关以原告身份提起诉讼，因法律没有明确授权，争议最大。最高人民检察院曾要求各级检察机关根据当地情况探索直接提起公益诉讼。2004 年，最高人民法院曾以复函的形式明确表示“应当驳回”检察机关直接提起的民事公益诉讼④,但检察机关还是进行了探索并已有成功的案例。以广东省为例，2005 年至 2009年，广东省的检察机关以支持起诉、督促起诉、刑事附带民事诉讼、直接起诉等方式共办理民事诉讼案件 92 件，其中以原告身份直接提起诉讼的案件有 2件，提起刑事附带民事诉讼案件 11 件，支持起诉 63件，督促起诉 14 件，督促政府履行监管职责案件 2件。从案件类型看，直接起诉的主要是环境污染案件，督促起诉的主要在环境污染、国有资产保护、收回财政性借款资金等领域，而支持起诉的案件则集中在诉讼主体力量相对薄弱的消费者权益保护、交通肇事等领域，其中 2008 年广州市海珠区检察院诉陈忠明（ 海珠新中兴洗水厂） 环境污染侵权案是该省首例检察机关直接提起的民事公益诉讼案件，也是全国第一例有金钱给付内容的环境公益诉讼案件⑤.经广州市海事法院审理，该案判决已生效，全国主要媒体均有报道。对于检察机关的尝试，法院的态度有了变化。2010 年，最高人民法院不再强调“驳回”,而是指出检察机关应当优先使用有法律依据的支持起诉或督促起诉的方式参与公益诉讼⑥.

　　与此同时，最高人民检察院也要求以督促起诉和支持起诉的方式介入民事公益诉讼，不再要求探索直接起诉方式⑦.一直到 2014 年底，江苏省高级法院判决江苏常隆农化有限公司等 6 家企业因环境污染赔罚 1. 6 亿元。该案入选全国年度十大民事案件，检察机关充当的仍然是支持起诉角色，而原告是环境保护联合会⑧.

　　二、检察机关提起民事公益诉讼的法律障碍

　　（ 一） 检察机关提起民事公益诉讼的主体资格问题

　　笔者认为，检察机关以督促起诉、支持起诉等方式介入民事公益诉讼，均不属于《民事诉讼法》第五十五条确立的公益诉讼范畴⑨,而对损害国家利益、社会公共利益的案件，直接以原告身份提起诉讼，才是检察机关提起公益诉讼的题中应有之义，是发挥民事检察职能的最有效、最直接的方式。对于提起民事公益诉讼的主体，我国采取了“基本法 + 单行法”的立法模式。2011 年全国人大常委会审议《民事诉讼法》修改第一稿时，曾将提起公益诉讼的主体规定为“有关机关、社会团体”,定稿时又改为“法律规定的机关和有关组织”,这是单行法目前的规定。而我国现行《宪法》《检察院组织法》等基本法以及其他法律包括程序法和实体法均没有规定检察机关有公益诉讼的职能。因此，严格来说，检察机关是被排除在公益诉讼主体之外的。这是检察机关提起民事公益诉讼最大的法律障碍。其实，只要有法律赋予检察机关以原告身份提起公益诉讼的权力，这个问题就迎刃而解。如正在修订的《检察院组织法》在这次修订时才明确规定检察机关有权代表国家或公众提起民事诉讼； 其他法律也有类似规定，如《破产法》中规定对确有规避法律、损害国家利益和市场经济秩序情形的，可以将法院驳回破产申请或撤销破产宣告建立在检察机关申请的前提下，之后再重新进行破产清算； 《环境保护法》中明确规定检察机关有权对污染环境的行为代表公众提起民事诉讼； 《反垄断法》中对破坏市场竞争秩序的垄断行为明确规定由检察机关提起诉讼，破除垄断； 《合同法》中对双方恶意串通损害国家和社会公共利益的合同，规定可以由检察机关提起合同无效的确认之诉； 等等。

　　（ 二） 检察机关提起民事公益诉讼的程序问题

　　1. 提起公益诉讼的案件范围。我国《民事诉讼法》对公益诉讼案件类型的界定，采取的是“列举 +概括”的方法，该法第五十五条将“污染环境、侵犯众多消费者权益等损害社会公共利益的行为”纳入公益诉讼范围。可见，是否“损害社会公共利益”,是能否纳入公益诉讼范围的判断标准。但我国法律没有对社会公共利益给出定义，因而除了已列举的环境保护和消费者权益保护这两类案件外，哪些案件还可以提起公益诉讼，是司法实践需要继续探索的问题。

　　2. 诉讼利益的归属问题。我国法律尚未明确规定检察机关提起的民事公益诉讼案件胜诉后利益的归属问题。有人主张依据谁受损谁获赔的原理，应将利益归于受侵害人； 也有人认为检察机关是国家和公共利益的代表，公益诉讼是为了公益，应将胜诉后获得的利益归于国家。

　　3. 诉讼后果的承担。检察机关提起公益诉讼的结果包括胜诉、败诉、撤诉、调解。一旦提起的诉讼请求未得到法院的支持，因诉讼产生的损失由谁承担？ 如由原告承担，则在民事公益诉讼中可以建立反诉制度。学界和实务界大部分人认为检察机关提起的公益诉讼不宜赋予被告反诉权。其原因是： 检察机关作为公益诉讼的起诉主体仅仅是程序性当事人，与实体性当事人不同。反诉的主张应当是针对实体权利义务承担者提出，而在民事公益诉讼案件中，真正的实体权利义务当事人是不确定人群，并未直接参诉，因而反诉权处于一种事实上不能行使的状态[1].因此，民事公益诉讼中胜诉被告人的权利救济只能通过两种途径实现： 一是通过国家赔偿。

　　由于检察院的起诉权源于公法的授权，起诉代表国家行为，被告损失应由国家赔偿。二是由诉讼中被检察机关代表的利益受损人承担。问题是，从法律关系分析，二者之间并不是委托代理关系，因而要让利益受损人承担败诉的责任，在事实操作与法律理论上都不具有可行性，而国家赔偿实质上是全民赔偿，又与民法责任自负的原则不相适应。

　　4. 检察机关对于诉讼活动和裁判结果能否行使监督权的问题。有人认为，检察机关按照宪法和民事诉讼法的规定，身兼法律监督者和原告两种角色，一旦败诉又存在利用公权力抗诉的问题，在追求平衡的民事诉讼架构中地位尴尬，有可能陷入既是运动员、又是裁判员的怪圈[2].也有人认为，在民事公益诉讼案件中，检察机关的身份是当事人而不是法律监督者，应与普通民事诉讼一样，保持当事人的同一性。

　　在二审上诉时不宜更换为上级检察机关，只有需要抗诉时，才由上一级检察机关出庭支持抗诉[3].

　　三、检察机关提起民事公益诉讼的程序设计

　　（ 一） 检察机关提起民事公益诉讼的案件范围

　　我国《民事诉讼法》第五十五条以列举法明确规定“环境污染”与“侵害众多消费者权益”两类案件属于公益诉讼的案件范围。法条又概括规定，案件范围包括但不限于这两类案件，“其他损害社会公共利益的行为”同样可以纳入公益诉讼范围。这样，损害社会公共利益，是目前法律界定公益诉讼案件范围的唯一标准。但何为社会公共利益？ 现行法律或法规没有给出明确的定义。我国《物权法》当初制定时曾在草案中尝试对此定义，“所谓社会公共利益，指公共道路安全、公共卫生医疗、灾害防治、科学及文化教育、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及水利、森林保护，以及国家法律规定的公共利益”[4],但最终未被写入该法中。对于社会公共利益的定义，现仍处于学术研究层面，对于其涉及多数人利益的公共性特点，没有争议。环境治理、生态保护，无疑属于涉及社会公共利益的范畴。有人认为，将事涉婚姻、收养、禁治产事件等适用人身诉讼程序的相关纠纷也纳入公益案件保护范畴，赋予我国检察机关对相关案件直接提起诉讼的自由裁量权[3].笔者认为这一看法值得商榷。检察机关是国家利益、社会公共利益的代表者，在诉讼实体当事人缺位时，作为程序当事人提起诉讼有其道理，而上述婚姻、收养、禁治产几类案件可能涉及公序良俗，涉及私益，一般都有实体权利义务承担者，因而检察机关不宜介入。

　　笔者认为，除上述《民事诉讼法》规定的两类案件外，下列案件也可列入检察机关依法提起民事诉讼的范围： 一是反垄断案件。在供电、电信、能源、铁路、金融等领域，由于我国的特殊国情形成了不少全国性的行业垄断机构，它们利用垄断优势，排挤其他合法经营者，侵害消费者的合法权益，也涉及可能损害公益。二是损害公共设施的案件。我国现行民事、行政法律没有对行政机关非法占用公共设施造成损害这类违法行为作出明确规定，现实中经常有公众利益受到侵害但无法行使诉权的情况，故也应考虑将其列入检察机关依法提起公益诉讼的范围。