检察机关提起民事公益诉讼的法律障碍和程序设计(2)

　　（ 二） 检察机关提起民事公益诉讼的方式

　　考察美、英、法、德等域外公益诉讼制度不难发现，检察机关提起公益诉讼一般有两种方式： 一是单独作为公共利益的代表提起诉讼； 二是与被侵权的个人共同作为原告提起诉讼。

　　公益诉讼是与私益诉讼相对应的概念。侵害公共利益的行为，除了国家、社会不特定多数人可能成为权益受损者外，还可能存在个人（ 可包括法人、其他组织） 权益（ 人身权或财产权） 受损的情况，即两个法益同时被侵害的情形，如排污者既侵害了河流沿岸居民的健康权，也给水产养殖户造成财产损失，不管受损的养殖户有多少，他们提起的侵权之诉无疑属于私益诉讼。同一个侵权行为，可以引起公益和私益两种诉讼。在这种情况下，因诉讼利益不同，不能将两者混为一谈，必须在诉讼程序中加以区分。

　　笔者认为，域外法律出于诉讼成本和诉讼效率的考虑，将检察机关提起公益诉讼分为单一原告和公益、私益共同原告两种模式的立法，在我国目前行不通。

　　我国检察机关提起民事公益诉讼只能采用单纯公益模式，即单独由检察机关提起诉讼或者与其他合法的机关或组织共同提起，私益不涉其中。对于一些特殊的案件，可以考虑法院依职权通知检察机关参加诉讼。在有复合被侵权人（ 个人和不特定大多数人） 的侵权案件中，检察机关提起诉讼不影响被侵权的个体依法行使诉权。我国民事诉讼法的这一立法原意，体现在 2015 年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（ 以下简称为《民事诉讼法》司法解释） 第二百八十七条和二百八十八条的规定中⑩.

　　（ 三） 检察机关提起民事公益诉讼的程序
　　
　　公益诉讼案件主要涉及侵权案件。检察机关以起诉方式参与民事诉讼，除适用相关法律外，还应根据公益诉讼的特点，设计一些有别于私益诉讼的程序，主要分为诉前准备阶段和诉中阶段。

　　1. 诉前，包括立案和调查程序。首先是确定案件管辖。最高人民法院在《民事诉讼法》司法解释中将公益诉讼案件的管辖权分别授予侵权行为地或被告所在地中级人民法院和海事法院。按照法院与检察院审级对等的原则，除海事案件专属管辖外，一般的公益诉讼案件，起诉机关须为市级检察院。我国没有海事检察院，只在大连设有海事检察室，故因海洋环境污染提起的公益诉讼由哪个检察院管辖，仍有待研究（ 广州铁路运输检察分院的管理权收归广东省人民检察院后，正在就该院管辖海事民商事案件进行可行性研究） .其次是诉前调查程序。公益诉讼与私益诉讼的起诉标准不同，我国《民事诉讼法》第一百一十九条规定原告有具体的诉讼请求、事实和理由即可起诉，但最高人民法院《民事诉讼法》司法解释第二百八十四条则规定，公益诉讼起诉条件之一是“有社会公共利益受到损害的初步证据”.因此，诉前调查取证成为必经程序。检察机关公益诉讼的案件来源，可以是公民、组织等举报、控告，可以是检察机关自行发现，也可以是上级交办或其他机关、组织转办等。为此，检察机关收到案件线索后，即应开展初步调查。检察机关享有民事调查权，相对于其他组织而言，公权力的优势尽显。笔者认为，在决定立案前，检察机关应设置一个前置程序---诉讼成本评估程序。其理由在于公益诉讼的诉讼成本居高不下，是立法一直难产的一个重要原因，特别是环境污染公益诉讼案件，在确定损害程度、损害赔偿以及资源损失费等方面有相当难度，必须进行环境评估。由于这类案件的损失往往以百万计，这笔费用政府不愿承担，侵权人也难以承受。最高人民法院的司法解释恰恰回避了这一重要问题，对于诉讼费用、诉讼保全、评估费用等的缴纳均没有作出规定。在当前立法不足以解决这一问题时，检察机关有必要设立这一程序。如果评估后诉讼成本远远高于损害所得的补偿和赔偿，则应考虑提起公益诉讼是否必要。

　　2. 参诉。包括起诉、出庭、判决的执行等。前期准备后，检察机关制作《民事起诉书》，将前期调查所取得的初步证据随案移送。在出庭环节，检察官的职责是宣读起诉书，参加庭审调查，可以询问证人、鉴定人、评估人等，出示证据、参与质证，参加庭审辩论。一审判决后，有权提起上诉。被告不执行判决和裁定的，检察机关有权申请强制执行。值得一提的是，由于公益诉讼案件的证据庞杂，特别是环境污染案件的评估程序复杂、周期长，所以一般民事诉讼关于期间的规定不一定适合此类案件，法律应该赋予检察机关更长的举证时限。

　　（ 四） 检察机关的诉讼权利和义务

　　1. 举证责任。目前已知的公益诉讼案件类型主要为侵权纠纷。我国《侵权责任法》第六十六条对环境污染造成的侵权纠纷举证责任的分配有明确规定瑏瑡��,即侵权者承担的举证责任包括： 提供认定其不承担责任或减轻责任的相关证据等； 被控侵权行为与损害结果之间不存在因果关系的证据。那么相应地，作为原告的检察机关承担的举证责任是： 侵权人实施了侵权行为； 有损害结果的发生以及侵权造成损失的证据等。

　　2. 调查核实权。公益诉讼案件一般牵涉面广，社会影响大。如果没有调查权，则不足以支撑上述举证责任的完成。这个权限的设置，可以参考美国检察官有权向任何组织和个人发出“民事调查令”,要求其提供一切与案件相关的证据（ 包括物证、书证和证人证言等） 的做法。这样，提起公益诉讼的检察机关有权向相关组织、个人等发出《民事调查函》。值得注意的是，民事调查权应严格区别于刑事侦查权，不得采用查封、冻结、划扣、拘留等刑事手段。检察机关调查取得的证据，应当在法庭出示并经双方质证。至于是否采纳，由法院根据民事诉讼证据规则决定。

　　3. 相关诉讼费用的承担。首先是诉讼费，包括诉讼保全等费用，检察机关应免交，待胜诉后由法院判决败诉方承担。其次是诉讼中可能发生的因举证产生的费用，如环境评估费等，可以考虑以两种模式解决： 一是检察机关经过前期成本评估后就诉讼需要的费用先向财政申请拨款（ 胜诉后返还财政） ; 二是要求侵权人预缴。从域外的司法经验看，第一种模式较为可行。

　　4. 公益诉讼案件只有本诉，没有反诉。检察机关代表社会公益提起诉讼，诉讼利益并不归于检察机关，被告的反诉没有意义。但这并不意味着因检察机关提起诉讼给被告造成的损害无法弥补。笔者认为，被告的权利可以通过申请国家赔偿的方式得到救济。

　　5. 有限的撤诉权与和解权。一般诉讼中，原告在判决之前撤诉的，由法院裁定是否准许。但在公益诉讼中，法庭辩论后原告撤诉的，法院不予准许。

　　这一点在《民事诉讼法》司法解释第二百九十条已明确规定。其原因在于公益诉讼的目的是为了社会公共利益，在经历了起诉、受理、庭前程序、庭审等过程后，审判机关已经对案件事实有了全面的了解，是否继续诉讼，决定权应在法院。这也体现了公益诉讼中审判权对检察权的制约。

　　关于公益诉讼原被告能否和解的问题，《民事诉讼法》司法解释已作出规定，即侵权事实清楚、责任明晰、损失确定的案件，双方协商一致，可以和解和调解。为防止作为公益代表人的原告滥用权力和权利，法律为和解与调解设定了限制条件，即和解协议须经过公告程序，让公众知晓协议内容，以实现公众知情权，同时对公益诉讼原告诉权形成有效的制约和监督。

　　6. 检察机关对法院判决享有抗诉权。在公益诉讼中，检察机关既可以以诉讼参与人身份出现，也可以以法律监督机关的身份参与。如何处理好这一看似矛盾的关系？ 笔者认为，检察机关在刑事诉讼程序中的角色与民事公益诉讼中的角色并无差异。刑事诉讼程序无论从法律基础还是司法实践，都已很成熟，民事公益诉讼程序完全可以借鉴。因此，检察机关不服法院一审裁判的，有权提出抗诉，为上诉抗； 认为法院二审生效裁判错误的，有权提出抗诉，为审监抗。为了对检察机关公正行使该权力形成制约和监督，有必要建立检察机关内部分工制约机制，如同目前刑事抗诉的制度设计，即上诉抗的案件由公诉部门承办，审监抗的案件由刑事申诉部门承办。
　　
　　参考文献
　　
　　[1]孙洪坤，陶伯进。 检察机关参与环境公益诉讼的双重观察---兼论《民事诉讼法》第五十五条之完善[J]. 东方法学，2013（ 5） .
　　[2]王福华。 对我国检察机关提起民事诉讼的质疑[J]. 上海交通大学学报，2003（ 3） .
　　[3]洪浩，邓晓静。 公益诉讼中检察权的配置[J]. 法学，2013（ 7） .
　　[4]梁慧星。 为中国民法典而斗争[M]. 北京： 法律出版社，2002: 155.