我国民事证据契约的域外法律概况

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【题目】国内民事证据契约制度建设探究 
【引言】我国民事证据契约规制构建分析引言 
【1.1】我国民事证据契约的概念  
【1.2  1.3】我国民事证据契约的性质、分类及效力 
【第二章】我国民事证据契约的理论基础与功能分析 
【第三章】我国民事证据契约的域外法律概况 
【第四章】我国民事证据契约制度的现状考察 
【第五章】我国民事证据契约制度的构建 
【结论/参考文献】民事证据契约法律的完善研究结论及参考文献

    第三章 民事证据契约的域外法律概况

　　民事证据契约制度在我国的研究起步较晚，相较之下，不论是普通法系的英美两国还是大陆法系的德国、意大利抑或日本，对民事证据契约制度的研究都更为成熟。所以在结合我国国情构建民事证据契约制度前，势必要对国外的立法例和司法实践状况予以考察。大量查阅资料后不难发现，域外的立法例中极少会出现证据契约的字眼，就连其相关规定也是散见于民法和民事诉讼法之中，这当然与证据契约本身具有的两栖性密切相关，但也反映域外有关民事证据契约立法的不系统状态。由此，本人打算从民事证据契约的具体类型切入，对不同类型的民事证据契约的域外法律情况加以总结概括。

　　一、有关自白契约的域外法律情况

　　自认是指在民事诉讼中当事人一方就对方当事人所主张的事实表示承认或视为表示承认。①根据自认发生阶段的不同，可以将自认分为诉讼外的自认与诉讼中的自认两种类型。自白契约与自认无法划等号。自白契约是当事人达成的有关事实无需举证的证据契约，如提交到法院，获得认可后，当事人就该事实不再争执，而不像诉讼外的自认，仅是间接证据，可以被反证推翻；自白契约的核心在于它是双方当事人共同认可的事实，而不是诉讼中的自认，不是庭审过程中单方对于己不利的事实的认可。

　　韩国和德国均没有在民事诉讼法中规定自白契约。但是，在德国民诉法立法的过程中，曾经就裁判外自白的效力进行探讨。1870 年北德意志联邦的民事诉讼法草案第 563 条和第 564 条、1871 年普鲁士政府草案第 352 条规定：如果在一方当事人提交的证据文件中出现有关某一事实的裁判外自白时，那么能够产生与裁判上的自白相同的效力。②不过很可惜，1979 年开始施行的《统一民事诉讼法典》中未出现有关裁判外自白效力的内容。德国民事诉讼法草案第 367 条和第 368 条的立法理由书把自白及自白契约看作是实体法应该解决的课题，而德国民法典的立法理由书则提出了相反的看法：“是否有必要对‘通过契约达成的书面自白’作出规定，以及应该如何规定，这些都有待民事诉讼法去探讨。”由于德国民法典和民事诉讼法的立法者关于应把自白契约规定在何部法律中没有达成统一，就这样，自白契约仍未能出现在 1898 年修改后的《德国民事诉讼法》中。①德国也曾在民法立法过程中做出过规范证据契约的努力。德国 1888 年民法草案中，曾试图就证据契约亦即法院外（裁判外）之自认予以规范。在当时民法典草案之立法理由（动机）中有如下描述：“若契约仅为确认某积极或消极之事实，以使在将来之诉讼中，对自认之相对人而言不须举证，而就自认之当事人而言，就相关事实不能争执或主张，则此一契约依其内容为证据契约。”②尽管自白契约曾得到德国民诉法和民法立法的重视，不过在经过多次探讨后，未能在颁布的法典中有所体现。

　　三月章在《日本民事诉讼法》一书中提到：“在准备程序期日内，当事人对争点的整理和证据的整理进行协议。争点和证据的整理是准备程序的纲目，该协议限于重要内容，非重要的应予排除。”③其中，当事人达成的对争点和证据整理的协议可以理解为自白契约的“变形”.非重要的内容未列入协议，意味着这些事实和证据将不再列入到庭审的查明事实过程中，不再争议，获得双方当事人的认可。

　　“在进行准备的口头辩论时，法官应当在即将终结程序之际，向当事人确认在其后证据调查中应证明的事实（民事诉讼法第一五六条第一项）。这里的‘事实',不限于主要事实，也当然地包含双方当事人存在争议的间接事实。虽说进行的是’对于未提出的事实将不进行证据调查‘之确认，但如果程序可以就此终结，那么会产生拟制自认之效果。在这种情况下，法院在认为合理时，可以让法院书记官将获得确认的事实记载于准备的口头辩论笔录中（民事诉讼规则第八六条第一项）。”

　　日本民事诉讼法和民事诉讼规则重申要求当事人在准备的口头辩论中确认未提出的事实不予证据调查，其实就是将自白契约隐藏在法院书记官的口头辩论笔录中。不过新堂幸司将其理解为拟制自认，本人认为这种说法值得商榷。前已分析自认和自白契约的区别，考虑到这种不对某些事实进行证据调查是获得双方当事人的共同认可，应当理解为自白契约更加恰当。日本民事诉讼法通过法官在准备程序中阐明权的行使督促双方当事人对某些事实不再争议，暗含自白契约的理念和形式。

　　《澳大利亚联邦证据法》第 191 条规定关于事实的协议，内容如下：（1）在本条中：协议事实是指程序的当事人已经达成协议，不需要为程序目的进行争辩的事实。（2）在程序中，除非为法院所许可：（a）无需提出证据证明协议事实的存在；并且（b）不得提出证据反驳或者限定协议事实。（3）（2）并不适用，除非：（a）协议事实已在当事人或者代理当事人的澳大利亚法律执业者、法律顾问或者公诉人签署的书面协议中列明，并在程序中已作为证据提出；或者（b）经法院许可，协议事实由一方当事人向法院陈述，并得到了所有其他当事人的同意。①《澳大利亚联邦证据法》第 191 条规定的关于事实的协议，即自白契约，赋予当事人就事实达成协议的权利，当事人可以约定不再就某事实进行争执，但是这份协议需要得到法院的认可才能对法院产生拘束力。

　　《瑞士联邦民事诉讼法》第 105 条②规定“裁判外的自白”在满足特定要件后具有与“裁判上的自白”相同的法律效力。除阿彭泽州（州民事诉讼法第 66 条）、阿加州（州民事诉讼法第 66 条）以及尼德瓦登州（州民事诉讼法规定“裁判外的自白”经过证明后可成为证据）的民事诉讼法与《瑞士联邦民事诉讼法》持相同观点外，瑞士大部分的州，没有在法律规定中提及“裁判外的自白”的性质及其效力。③瑞士的民事诉讼法并没有对自白契约作出任何明文规定，仅仅是少数州和《瑞士联邦民事诉讼法》明确法官可以将裁判外的自白与裁判上的自白效力等同的情形，并赋予法官对裁判外的自白自由裁量的权力。

　　《法国民法典》第 1355 条规定，凡是不准许运用证人证言的诉讼请求，主张他方当事人于裁判外纯粹口头上的自认，此种主张无效。第 1356 条规定，裁判上的自认是指，当事人或者经当事人专门委托授权的人在法庭上所作的公开表示。

　　裁判上的自认，对作出自认的人具有完全的证据效力。裁判上的自认，不得对作出自认的人分割利用之。裁判上的自认，不得撤回，但如能证明系因事实错误而为自认，不在此限。裁判上的自认，不得以误解法律为借口而撤回。④由此，法国民法将自认分为裁判上的自认和裁判外的自认，认可书面形式的“裁判外的自白”具有形式上的证据力，还对裁判上的自认进行明文规定，不过法条中丝毫未见与自白契约有关的字眼。

　　英美法系援用禁反言规则来肯定“裁判外的自白”的效力。在英美法系国家，判决效力规则主要包括直接禁反言和间接禁反言。直接禁反言即同一诉讼的当事人不得再以任何理由就同一事实在经过有管辖权的法院的最终裁判后再次提起诉讼。而间接禁反言则是关于判决事实认定效力的基本制度。当某一争点或事实已经被实际审理并被终局性的或有效的判决所确定，且该争点对于判决而言是必要的，该争点在接下来双方的诉讼中，具有终局性效力，无论是否基于同样的诉求。在英美法系中，如果当事人关于某事实的自白经过审理后被终局或有效判决确定下来，那么在之后的诉讼过程中，依据禁反言规则（实际上是间接禁反言规则），会被认可，不能随意被推翻。在美国，可以将《美国联邦民事诉讼规则》第 16 条②规定的当事人确定获得有关文件真实性的协议理解为对自白契约的法律规定。美国不仅在司法实践中通过判例总结出禁反言规则对裁判外自白的效力予以承认，还在立法中明文规定获得自白契约的可能性。

　　在查阅有关自白契约的法律条文时，文献多引用域外有关自认的法律规定进行分析③。可否大胆揣测，在现有的立法下，各国更多的是把自白契约纳入到自认的法律轨道中规制，或者说在自白契约与自认的关系上，认为自认包括自白契约呢？前已述及，自白契约与自认有所区别，自白契约和自认尽管都是对事实的认可，但因为主体的双方和单方而有着本质上的区别。综上所述，除日本民事诉讼法要求当事人在准备的口头辩论中确认未提出的事实不予证据调查、《澳大利亚联邦证据法》明确规定关于事实的协议和《美国联邦民事诉讼规则》规定在审理前会议中可能获得有关文件真实性的协议外，各国的法律中大多未就自白契约的效力加以规定。德国等国家没有就裁判外的自白作出明文规定。而其他明文规定的国家里，对裁判外自白的法律效力态度也不尽相同，如在瑞士，基本承认裁判外的自白效力上等同于裁判上的自白；法国却只认可书面形式的裁判外自白具有形式上的证据力；按照英美法系判例中的禁反言规则，裁判外的自白有可能被赋予法律效力。

　　二、有关举证责任契约的域外法律情况

　　大陆法系国家有关举证责任契约的规定隐藏于实体法中，而并未局限于诉讼法的领域。如《德国商法》第 885 条④规定认可海上保险当事人可以通过达成举证责任契约的方式改变法律规定的举证责任承担方式，从而加快诉讼程序的进程，不过这条规定现在已经废止。

　　《意大利民法典》第 2689 条规定，当举证责任倒置或加重举证责任的条款涉及双方不能处分的权利时或者当举证责任倒置或加重举证责任的条款导致一方当事人行使权利极度困难时，这些条款是无效的。①这条规定列举了举证责任契约无效的几种情形，侧面反映《意大利民法典》对举证责任契约认可的立法态度。也就是说，当举证责任倒置或加重的条款没有涉及双方不能处分的权利或使得一方当事人行使权利极度困难时，“法不禁止即自由”,这些举证责任条款应当被认可而有效。

　　不难发现，意大利和德国都是在民法中出现有关举证责任契约的规定。德国民法曾有海上保险的举证责任契约可以改变举证负担的法律规定，而意大利则规定的是举证责任条款无效的几种情形，均不是从正面、全面地对举证责任契约加以探讨。并且我们也应当注意到，域外仅有的几条有关举证责任契约的规定并非按照我们把证据契约性质理解为诉讼行为那般出现在民事诉讼法中，但这不能成为对证据契约是一种诉讼行为的观点的否定。证据契约与私法契约有着密切联系，证据契约的订立同样需要平等的法律关系主体自愿协商、达成一致，但证据契约是对证据的约定，旨在引起诉讼法上的法律效果。正是因为早期的证据契约立法更多的是为契合司法实践的需要，而未形成系统立法的理念，所以举证责任契约才散见于民法典中。

　　三、有关推定契约的域外法律情况

　　根据德国关于生命保险的一般条款第 1212 条的规定，关于发送给被保险者的书面文件，如果有保险公司发送文件的复写纸复印文本，那可以推定该文件已经送达。②这项推定赋予当事人通过举证保险公司发送文件的复写纸复印文本的权利，来证明发送给被保险者的书面文件已送达，说明通过这条法律推定的规定，将某一事实的证明与某一推定事实的存在联系到一起，以便转变举证责任或简化证明难度。同样的，德国民法第 1253 条也是典型的推定规定。《德国民法典》第1253 条规定，（1）质权人将质物返还给出质人或所有人的，质权归于消灭。质权存续的保留不生效力。（2）质物被出质人或所有人占有的，推定质物已由质权人返还给出质人或所有人。即使在质权发生后，质物为从出质人或所有人处取得占有的第三人所占有，也适用这一推定。①质权人返还质物给出质人或所有人就会产生质权消灭的法律效果，不过当质权人返还质物给出质人或所有人时，质物可能是在出质人或所有人的占有之下，也可能不在其占有下。并且，质物在出质人或者所有人的占有下也不一定就是质权人将质物返还给出质人或所有人。然而依据法律规定，当质物在出质人或所有人的占有下，就推定这种情况为质物已返还。

　　由此，当事人在证明质权消灭时，既可以选择证明质物已返还的要件事实，也可以选择证明质物在质权设定者或所有者的占有下来推定质物已返还。前述两条法律规定都是有关法律推定的情形，并不是对推定契约的规范。推定契约作为当事人之间达成有关法律关系构建的合意，只要当事人能够通过法律行为创造性地构建彼此之间的法律关系，法律授权就可以弥补通过法律行为尤其是通过合同所建立的事实推定。例如，当事人可以作出这样的约定，即在订立合同后 3 日内发现患有疾病的情形时，可推定在订立合同时家畜就已经患病，在订约时已经患病的动物不包括在保险之中。②所以，推定契约实际上是对法律推定以外的情形约定的事实推定规范，不能与法律推定划等号。德国民法中仅有法律推定的规定，却缺少推定契约的内容。《法国民法典》第 1353 条规定，并非由法律设置的推定，由司法官依其明见与审慎自定之；司法官仅应承认重大的、准确的、前后相互一致的推定，且仅在法律允许用证人证言的情形下才能作此种推定，但如证书因欺诈之原因受到攻击时，不在此限。③《法国民法典》以十分隐晦的意思表达了法官对法律推定以外的推定（包括推定契约）有裁量权，还根据司法实践积累的经验总结出可以形成推定的各种线索④。但是什么是推定契约、推定契约的具体表现形式等，《法国民法典》没有明确表态。

　　德国在民法中列举法律推定，将原本的要件事实改换为其他事实，由此只要能够举出证据证明其他事实，就可以发生要件事实获得证明的法律效果。德国民法只明确规定法律上允许推定的情形，没有提及当事人是否可以自由约定推定规范。法国民法尽管与德国一样，没有在法律条文中出现推定契约的规定，但却赋予法官就法律推定以外的推定享有自由裁量的权力，对包含推定契约在内的非法律推定含蓄的表达认可的态度。

　　四、有关证据方法契约的域外法律情况

　　韩国、日本的民事诉讼法中均没有有关证据方法契约的立法规定。不过，新堂幸司认为：“在辩论主义下，限制证据契约①也可以被视为有效。因为，在辩论主义下，既然认可当事人自由地提出及撤回证据，以此来限制自由心证的资料，进而左右审判的结果，那么就没有理由不认可当事人通过合意来对其这种自由进行某种程度的限制。”但这仅仅是学理上的探讨，没有相应的法律规定。

　　德国民事诉讼法中也没有关于证据方法契约的明文规定。德国民诉法草案理由书②否定了这种类型契约的效力。③这是因为草案制定者坚持认为：“原则上，法官只接受法律上的证据规定的约束”,不顾德国帝国议会委员会的反对意见。④至此，证据方法契约在德国民事诉讼法中“缺位”.而司法实践中虽然有证据方法契约的尝试，但对判例的态度存在争议。不过，德国学者罗森贝克认为，由于大部分的诉讼法都是强制性规定，当事人除此之外没有一般的合同自由。但在当事人处分自由的框架内，超越法律规定的、对于实施或者不作为某些诉讼行为的义务的其他约定也是合法的，例如证据手段合同。⑤尽管罗森贝克对证据方法契约持较为宽容的态度，可是未能在立法上有所体现。

　　《澳大利亚联邦证据法》第 190 条规定，（1）如果诸当事人同意，法院可以做出命令，就具体证据或者一般性地免除适用下列章节的一项或者多项规定：（a）第 2.1 节第 3 目（作证的一般规则）、第 4 目（主询问与再询问）或者第 5 目（交叉询问）；或者（b）第 2.2 节（书证）或者第 2.3 节（其他证据）；或者（c）第 3.2节至第 3.8 节①。②这条规定的内容是证据规则的放弃，其中对作证的一般规则、主询问与再询问或交叉询问的合意放弃，其实就是当事人达成有关证据方法的契约。

　　法院在征得当事人同意的基础上，可以作出相关命令，这表明立法上对证据方法契约的认可。《美国联邦民事诉讼规则》第 16 条第 3 款规定在审理前会议上审议的事项。

　　其中，（4）避免不必要的证明和重复证据……限制或限定证言的适用。③双方当事人可以在审理前会议中商定某些证言不得在庭审中使用，对证言的限制使用即是证据方法契约的体现。这条法律规定表明美国立法上认可证据方法契约的存在。

　　以上是对德国、澳大利亚、美国等有关证据方法契约规定的立法考察。证据方法契约虽然没在《澳大利亚联邦证据法》、《美国联邦民事诉讼规则》中有明显的字眼体现，但能够从条文的字里行间中推断出来。不过在日本、德国等，证据方法契约还未能进入立法者的视野中，仅仅是学者在学理上进行研究探讨。

　　五、有关鉴定契约④的域外法律情况

    德国的保险契约和租金契约中，仲裁鉴定手续都是必备条款。从 1919 年 5 月29 日的 ReiChsgeriCht 判决以后，仲裁鉴定契约一般在具备一定要件⑤时即能获得认可⑥。德意志帝国法院的见解认为，正是因为德国民法典的草案理由对“仲裁鉴定人代替当事人作出决定”或“由仲裁鉴定人来补充当事人的契约意思”的问题作出说明，德国民法第 317 条以后的规定适用于以上全部情况。⑦仲裁鉴定人由当事人选任，仲裁鉴定人作出的意思表示即为当事人的意思表示，会得到当事人的遵守。最终在德国民法典中，仅吸纳了第一条要件。尽管在司法实践中仲裁鉴定契约得到重视，不过在立法上未能保持同步。

　　依据《法国新民事诉讼法典》第 263 条和第 264 条①的规定，法国民事诉讼法从立法上否定了鉴定契约的存在，只允许法官根据案情的需要自由裁量鉴定的必要性以及鉴定人的数量，当事人没有权利协商选择鉴定人。

　　日本民事诉讼法规定，当当事人提出鉴定之申请时，需要提出记载有要求鉴定之事项的书面，并将该书面申请直接送达给对方当事人，如果对方当事人同意鉴定，那么也应当提出表示同意的书面。法院基于这些书面来指定鉴定人、确定鉴定事项，并将记载有鉴定事项的书面送达给鉴定人（民事诉讼法第二一三条、民事诉讼规则第一二九条）。②日本民诉法明确规定鉴定契约，并将选定鉴定人的权利完全交予双方当事人，排除法院指定的可能性，对鉴定契约的态度十分开明。

　　《美国联邦证据法》第 702 条③是有关专家证言的规定，允许当事人聘请专家证人协助事实审判者了解案件事实。第 706 条规定，法院选任之专家，（a）选任 法院得依职权，或依当事人之声请，命当事人举证证明不得选任专家证人之原因，并得命当事人推出人选，法院得就当事人所共同同意之人选中选任或依自己意思而选任专家证人。除专家证人同意作证外，法院不得选任之。……（d）当事人自行选定之专家 本条不禁止当事人声请传讯自己所选定之专家证人。④第 706 条是有关如何选任专家证人的具体规定，有当事人聘请和法院选任两种方式。“专家证人并不通常是在裁判案件的法院中被要求口头提供证据，取而代之的是，他们的证据通常是以不受挑战的证人陈述形式提交的（例如，指纹证据或者血样或酒精分析证据）。”

　　专家证人也可以像鉴定契约中的第三者一样就某些事实出具自己的专业性意见，并且这样的书面意见很有可能无法被反驳。“一些法院表示，当接触到这类专家证据时，如果达到表面证据的标准，那么这份证据就会被认可。除非它们显示出非常严重的缺陷并在某些情形上更有甚者，才有可能被推翻。”⑥但是专家证人与鉴定契约中约定的第三者仍然有所区别，专家证人虽然可以协助法官就某些案件事实作出判断，不过这也仅仅是协助，而并非独立做出判断。另外，双方当事人均可自由聘请专家证人，而不是由双方共同聘请认可的第三者。“可以通过交叉询问检测或者削弱专家证人的观点。交叉询问者可以要求专家假定与直接询问中的不同事实，并陈述这些新的事实假设将会改变他的观点。”①由于专家证人仅受到一方认可，就有必要验证专家证人的真实性，而不会像达成鉴定契约那样，将有关事实交由除法官以外的第三方判断，并且判断结果将会得到双方当事人的尊重。考虑到诉讼传统的独特性，英美法系的代表国家--美国在证据法中只有关于专家证人的规定，重视双方当事人分别聘请以便展开势均力等的“较量”,没有提及当事人共同聘请专家的鉴定契约的情形。

　　由此，德国民法对鉴定契约有所规定，并在司法实践中得到广泛应用。同时，法国却将选择鉴定人的权力完全交由法官行使，排除当事人的选择权。而另一方面，日本在立法上表明对鉴定契约的支持态度。美国则从专家证人的角度进行规范，未对鉴定契约展开探讨。在前述有关民事证据契约具体类型的讨论中，各国学者对于鉴定契约是否属于证据契约的下位概念有着不同的理解。而鉴定契约作为要求第三方来对确定权利的要件事实进行补充的合意，在民事诉讼中的适用范围有限，各国对其采取的态度也并不完全一致，立法规定还有待完善。

　　六、总结

　　综上所述，不同类型的民事证据契约在不同国家（地区）有不同的法律情况。不过对以上情况分析后，发现在以下几个方面存在共通之处：

　　首先，民事证据契约在域外没有明确的法律规定。正是因为没有任何国家的立法中准确提到民事证据契约的字眼，所以本人才从证据契约的具体类型作为切入点分类研究各国有关证据契约的立法例。从各国对不同种类民事证据契约的法律规定来看，即便是少有的民事证据契约规定都十分零散，难以独立成章或节。

　　其次，民事证据契约在现有的域外立法上散见于各部门法之中，既有诉讼法，也有实体法。前已分析，民事证据契约的性质是一种诉讼行为，旨在引起诉讼法律关系的产生、变更和消灭。但是不少国家中少有的有关民事证据契约的条文都规定在民法中，绝不能因此现象就否定证据契约的性质。一方面，证据契约也是一种契约，与民法的意思自治原则相契合，证据契约在司法实践中的体现往往也是私法契约中的部分条文，故立法规制时将其与私法契约一并规定；另一方面，证据契约的立法不够完善，法律规定更新跟不上司法实践发展的步伐，未能及时将证据契约系统地在民事诉讼法或者证据法中加以规定。民事证据契约法律规定的零散性侧面反映了域外立法的局限性。

　　尽管对民事证据契约的立法规定有限，但是纵览法律条文，不少国家立法对民事证据契约采取了较为积极的态度，认可民事证据契约的法律效力。证据契约具有提高诉讼效率、节约诉讼成本的优势，随着民事纠纷当事人主体性意识的增强，将会在司法实践中得到更加广泛的应用。澳大利亚、法国、日本、美国等国家对部分类型的民事证据契约已经提供法律上的保障，这是民事证据契约制度发展的良好契机。当事人和法院对证据契约的日益重视必将促进规范民事证据契约立法的出台，将会在现有法律规定的基础上推进和完善证据契约制度的系统性立法工作。