《食品安全法》中行政法与刑法的有效衔接

　　食品安全关系到人的身体健康， 关系到社会的发展与稳定。 近年来，食品安全事件频发，“舌尖上的安全”让人担忧。 过去，我国食品安全领域的行政执法与刑事司法在衔接方面存在许多问题， 导致对食品安全犯罪的打击力度不够。 2015 年修订后的《食品安全法》 针对行刑衔接问题作了调整， 有一定的进步，不过也还存在有待完善的地方。

　　一、立法在行刑衔接上的进步

　　针对行刑衔接问题，新《食品安全法》作了许多改进，比如：针对多次、重复被罚而拒不改正的违法者增设了新的处罚， 新增了对非法提供场所行为的处罚，提高了罚款的数额，等等。 其中，最受瞩目的是新增行政拘留处罚方式和提高罚款的数额。

　　增设行政拘留处罚方式，是新《食品安全法》在行政责任设置上的一大亮点。 对于情节严重但未达到犯罪程度的食品安全违法行为， 仅以行政处罚方式予以处罚，不能达到惩治的效果；但是，如果直接移送司法机关，则有可能让违法者承担刑事责任，受到不公正的处罚待遇。 增加行政拘留处罚方式，正好可以弥补这一缺陷。 这样，在食品安全领域的行政处罚种类更为完整了，包括罚款、没收违法所得、没收非法财物、暂扣或吊销许可证、行政拘留。 刑法规定的食品安全犯罪的刑事责任包括罚金、没收财产、自由刑等。 新增行政拘留处罚方式，反映了国家严惩食品安全违法行为的决心， 同时使得行政处罚与刑事处罚在种类上更好地形成了配套与衔接关系。

　　随着社会经济的发展，修订前《食品安全法》规定的罚款数额，对于许多违法者来说已经无关痛痒，达不到处罚的目的。 同时，刑法关于食品安全犯罪的罚金刑设置也有不合理的问题，比如生产、销售伪劣产品罪中以销售金额作为罚金刑基准。 实践中，销售金额难以认定。 以销售金额作为适用罚金刑的基准，会使没有销售金额或销售金额较小但违法严重的犯罪分子得不到应有的惩处［1］。 新《食品安全法》提高了罚款数额，最高的达到货值的 30 倍。 根据《行政处罚法》第 82 条第 2 款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。 ”只要注意法律的配套使用，虽然大幅度提高了罚款数额， 在给予行政处罚后再移交司法机关，也不会造成对违法者处罚过重的情况。

　　对非法提供场所的，司法实践中往往将其作为共犯处理，但对于那些并不构成犯罪的违法行为，过去没有规定行政处罚。 新《食品安全法》增设了对非法提供场所行为的处罚，弥补了这一空白。

　　二、行刑衔接规定方面存在的不足

　　（一）对违法行为的分类不够合理

　　我国《刑法》中规定的涉及食品安全的犯罪，主要有生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪以及相关的渎职犯罪。 对生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪行为有不同的要求， 规定了不同的刑事责任。 前者是具体危险犯，后者是抽象危险犯，后者的刑事责任重于前者，且保留了死刑。 司法解释对这两项罪名的犯罪行为也进行了明确的界定。 新《食品安全法》没有按照这种分类模式进行分类。 例如：新《食品安全法》的第123 条和第 124 条共列举了15 种违法行为， 其中就同时包含了生产、 销售不符合安全标准的食品行为和生产、销售有毒有害食品行为。 这种做法存在一些弊端。 首先，容易造成下述状况：分属于这两条的违法行为，若构成犯罪，则可能触犯同一罪名、承担相同的刑事责任；若不构成犯罪，而承担的行政处罚却又不同；或者，不构成犯罪而承担相同的行政处罚，构成犯罪则触犯不同罪名。 其次，生产、销售有毒、有害食品罪是抽象危险犯，行为一旦实施便构成犯罪，若不将其与具体危险犯加以区分， 则可能造成行政处罚与刑事处罚界限的模糊。 这样，执法过程中本该移送给司法机关立案侦查的案件，就不能及时移送，甚至造成“以罚代刑”的结果。

　　（二）对刑事责任的规定不够明确

　　我国具有“大一统”的文化传统，立法者总是希望通过制定一部完整的刑法，囊括所有的犯罪类型。在 1997 年修改《刑法》以前，我国有单行刑法和附属刑法的先例。 1997 年修订《刑法》后，不仅将单行刑法修改后编入刑法典，也将一些民事、经济、行政等法律中“依照”、“比照”刑法典有关条文追究刑事责任的规定，改写为刑法典的具体条款［2］。 立法者通过制定修正案的方式来对刑法进行修改， 以保持刑法的连续性、完整性与稳定性。 所以，在行政法中涉及刑事责任问题，多是规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。 新《食品安全法》对于刑事责任方面的规定也是这样，没有采用援引性规定，而是仅在第 149 条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”这种方式并不科学，虽然有利于维护刑法典的完整、统一与稳定。

　　众所周知， 并非所有违反法律的禁止性规定或命令性规定的行为都是犯罪， 只有具有严重危害性的行为才构成犯罪，由刑法调整，其余的则由行政法调整［3］。 行政犯罪、经济犯罪都以违反行政法、经济法为前提，行政法、经济法的修改，必然导致行政犯罪、经济犯罪的变化［4］。 采用现行的概括式规定，一旦行政法有关内容被修改， 刑法典中相应的条款也应该及时得到修改，否则就可能引起冲突。 但是，刑法典的权威性是由稳定性来体现的， 如果频繁地修改刑法典，其稳定性就会遭到破坏。

　　事实上，从最初的 1995 年《食品卫生法》到 2009年的《食品安全法》，再到刚刚修改实施的新《食品安全法》，在这一过程中，我国的《刑法》也进行了多次修订，但《刑法》与《食品安全法》存在的诸多矛盾与冲突仍旧未能完全解决。 《食品安全法》涉及的对象范围十分广泛，环节也多而具体，但我国现行刑法典中规定的对象仅限于食品，所涉及的环节只有生产、销售、监管行为。 因此，可能出现针对某一具有严重危害性的行为而没有与之对应的刑法条文的情况。

　　另外，处罚数额的计算标准也不同。 《食品安全法》是按货值金额计算，《刑法》 规定的有关罪名下的罚金是按销售金额计算。 这就可能使行政处罚与刑事处罚产生冲突， 而且容易造成刑事处罚中的罚金数额小于行政罚款的数额。 如此看来，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”这种概括性的规定，不但可能与所依之法的有关规定产生冲突， 而且结果还可能是无法可依，成为空文。

　　（三）案件移送规定不够合理

　　新《食品安全法》第 121 条规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理、 质量监督等部门发现涉嫌食品安全犯罪的， 应当按照有关规定及时将案件移送公安机关。 对移送的案件， 公安机关应当及时审查；认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当立案侦查。 公安机关在食品安全犯罪案件侦查过程中认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显着轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送食品药品监督管理、 质量监督等部门和监察机关，有关部门应当依法处理。 ”根据这条规定，是否涉嫌刑事犯罪， 首次判断权掌握在食品药品监督管理、质量监督等部门手中，行政机关成了司法程序的启动者。 不仅是 《食品安全法》，2006 年发布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》及 2011 年发布的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》中的表述，也表明行政机关享有首次判断权。 有学者指出：“若行政执法机关不享有对行政违法事实是否构成犯罪的首次性判断权， 那么案件移送从何谈起， 行政处罚与刑事处罚的适用将会处于一种混乱不堪的状态。 ”［5］笔者认为，将首次判断权赋予行政机关，是不可取的。

　　首先，如前文所述，《食品安全法》与《刑法》在保护对象、环节等方面本身就存在一些冲突，违法行为与犯罪行为的区分标准并不十分明确， 行政机关要决定是否应当移送，在判断上是有困难的。 食品和药品监管人员，毕竟不是法律专业人员。 如果行政机关无法判断行政违法行为是否构成犯罪， 或者判断错误，把构成犯罪的认定为不构成犯罪，则必将削弱对食品安全犯罪的打击力度， 为我国的食品安全埋下巨大隐患［6］。其次， 行政机关没有侦查机关享有的调查取证等权利，由行政机关去判断是否移送，公安机关不能及时介入案件， 一些证据就不能够及时、 有效地获得，一些涉案人员不能及时受到相应的控制，一些本应被立案侦查或者提起公诉的案件， 结果就可能被作为普通违法行为进行处理。 根据现行规定，检察机关也要在行政机关作出移送的决定后才能介入，这既不利于检察机关对公安机关的监督， 也不利于检察机关对行政机关进行监督。 另外，在案件移送标准不明确的情况下， 行政执法机关享有是否移送的判定权，无形之中也让行政机关的权利扩大了。

　　三、改善行刑衔接制度的建议

　　（一）采用附属刑法形式

　　目前，我国《食品安全法》在刑事责任方面规定不明确，《刑法》的有关规定也存在一些问题，两法在衔接上还有矛盾冲突， 难免造成实践中的行刑衔接不顺畅。 解决这一问题，笔者认为，不必将所有的犯罪规定囊括在刑法典中， 而应该采取附属刑法的形式，在《食品安全法》中直接规定罪名与法定刑。

　　在《食品安全法》中直接规定罪名与法定刑，能够避免传统做法可能产生的矛盾与冲突。 采取这种方式之后，《食品安全法》 中关于刑事责任的条款就成为一种刑法分则性质的条款， 受刑法典总则的指导，但并不依赖于刑法分则的规定。 这样，可以避免出现修改《食品安全法》的条款而造成与刑法分则中相应罪名不配套的现象，不用频繁地修改刑法典。 在适用方面，与刑法分则条款相比较，附属刑法属于特别刑法。 按照特别法优于普通法的适用原则，司法机关认定有关危害食品安全的犯罪，可以直接根据《食品安全法》有关罪刑规范进行认定，而无需再去援引和适用刑法的有关规定［7］。

　　世界上许多国家(地区)都采取了附属刑法立法形式。如法国，除了刑法典规定相关的犯罪，其消费法典等法律也包含食品安全犯罪的刑法规定。 在我国台湾地区，食品安全类犯罪规定在刑法、食品卫生管理法、畜牧法等法律中。 这种附属刑法的方式，使得刑法典与附属刑法共同建立起严密的刑事法网， 形成全面、周密的法律体系，可确保对食品安全犯罪的有效打击。

　　（二）公安、检察机关提前介入

　　我国在食品安全领域一直强调刑事优先原则，但是， 由行政机关判定性质后再决定是否移送司法机关的做法，容易造成移送难、移送少的现象，刑事优先原则难以贯彻落实，不利于有效打击犯罪。 要在食品安全领域落实刑事优先原则， 公安机关与检察机关应提前介入。

　　首先，应确立备案制度。 行政机关在受理食品安全违法案件的同时， 应当将案件报送公安机关与检察机关备案。 备案制度有利于公安机关与行政机关的相互沟通、相互配合，及时发现线索，掌握基本案情，从而也便于公安机关及时立案侦查，共同打击违法犯罪行为。 同时，备案制度也有利于检察机关发挥其监督职能。 对于本应立案侦查而公安机关拒绝接受移送的案件，检察机关可以及时进行立案监督。 因为有备案， 对行政机关的行政执法行为以及案件移送情况，检察机关也可以及时、有效地发挥监督作用。

　　其次， 将违法行为是否构成刑事犯罪的首次判断权赋予公安机关。 实行备案制度后，公安机关介入案件的时间已经提前。 与行政机关相比，公安机关的侦查经验更为丰富，侦查手段更为全面，对于是否符合立案标准、是否构成犯罪的判断也应当更为准确。

　　将首次判断权赋予公安机关，可以避免发生“有案不移”“以罚代刑”的现象。 另外，由检察机关进行立案监督，对于移送错误的案件，可以及时提出建议予以纠正，案件的正确移送就会更有保障。

　　参考文献：
　　[1] 舒洪水，李亚梅.食品安全犯罪的刑事立法问题：以我国《刑法》与《食品安全法》的对接为视角[J].法学杂志，2014（5）.
　　[2] 高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2011：11.
　　[3] 赵秉志，郑延谱.中国行政刑法的立法缺憾与改进[J].河北法学，2006（8）.
　　[4] 张明楷.刑事立法的发展方向[J].中国法学，2006（4）．
　　[5] 徐信贵 ，康勇.食品安全领域衔接问题研究 [J].广西社会科学，2015（3）．
　　[6] 辛宇罡，宋志艳.论食品安全监管中刑事司法与行政执法的对接[J].环渤海经济了望，2010（12）．
　　[7] 吴情树.《食品安全法》中刑事责任条款的设定：以附属刑法为研究视角[J].重庆工商大学学报（社会科学版），2008（6）.