摘要：驰名商标反淡化保护即防止驰名商标因其显着性被淡化而减弱其影响力， 反淡化保护既有利于保护竞争者也有利于保护消费者。商标淡化具有隐蔽性与长期性、损害难以挽回、淡化认定难度较大等特征。在分析淡化的表现形式与认定的基础上， 以美国为例， 基于美国反淡化制度的法律体系， 选取在对淡化行为的界定、是否需要商标近似的要求、淡化可能性与实际淡化、是否需要以间接混淆为前提等美国的主要做法作为借鉴， 根据我国商标反淡化保护的现状与不足， 指出了从立法的角度应立足我国实际促进商标反淡化立法和以理论成果确立商标反淡化制度的理论基础来对驰名商标进行保护。
关键词：驰名商标； 反淡化制度； 商标法；
伴随着21世纪社会经济发展的腾飞， 商标的功能早已突破仅作为表明商品来源的一种商业标识。商标更多地变成了保障商品质量、体现商家声誉、彰显消费者品味的符号。为了突出商标与特定商品的紧密联系， 商标的显着性保护变得尤为重要， 商标的反淡化保护制度在权利救济中彰显着极为关键的作用。在商标反淡化保护制度中， 对驰名商标的保护最具典型意义。无论从商标反淡化的概念出发， 还是从商标反淡化保护的实践性意义上来说， 驰名商标反淡化保护都是其中最为典型的。[1]美国是当今全球诸国中率先对商标反淡化进行专门立法保护的国家， 取“他山之石”为我所用， 也对促进我国驰名商标反淡化的发展意义深远。
一、商标淡化的特征
商标淡化即在未得到权利人的许可的情况下， 在不同或者不相类似的商品或者服务上使用与驰名或知名商标相同或类似的文字、图形及其组合， 使得该驰名商标的显着性与可识别性被削弱， 从而导致其内在价值的降低。按照有关商标淡化的理论， 基本具有以下几类特征：
（一） 隐蔽性与长期性
传统类型的商标侵权行为是在相同或相类似的商品或服务上使用与他人商标相同或近似的标识。因为商标权人的商标权被直接侵害， 所以侵权行为易于被发现。但商标淡化需要一个时间过程， 其显着性与内在价值被逐渐削弱， 周期长且隐蔽性强， 容易被商标权人忽视。而一旦商标的显着性被削弱到被商标权人发现的程度， 则商标的淡化行为已经维持相当长的一段时间了。[2]
（二） 损害的难以挽回性
商标淡化周期长导致渐进地损害其商业价值， 进而降低其对消费者的吸引力与影响力， 因为， 长期淡化会使得商标显着性大幅削弱， 导致企业商誉受损， 冲淡其与特定商品或服务的关联性。所以， 若商标权人未趁早制止商标淡化的侵权行为， 那么造成的损失将难以挽回。
（三） 淡化认定的难度较大
商标淡化的认定是否需要损害后果实际发生， 一直令人十分困扰。考虑到商标淡化是一个逐渐削弱商标显着性、降低商标价值的长期性过程， 如果非要等到实际损害后果出现才能诉诸法律进行救济的话， 对于商标权利人的保护将显得十分迟滞。[3]“淡化可能性”很大程度上取决于主观因素的认定， 加大了界定难度。
二、淡化的表现形式与认定
（一） 淡化的表现形式
淡化的表现形式有多种。例如， 将与他人驰名商标相同或相似的商标使用在不同或不相类似的商品或服务上；将他人驰名商标作为企业商号使用；将他人驰名商标在宣传广告中不正当使用；将他人的驰名商标淡化成商品或服务的通用名称使用；将他人的驰名商标用作网络域名不当使用；将他人驰名商标作为商品包装、装潢使用等等。
（二） 淡化的认定
1. 淡化行为的性质认定
在理论层面， 对于驰名商标淡化行为有着不同的理解。大致可归纳为三种类型：不当得利、不正当竞争、商标侵权。笔者倾向于认定淡化行为是一种商标侵权行为， 驰名商标淡化实质上是一种商标权扩展基础上的侵权行为。
2. 淡化侵权的构成要件
驰名商标淡化应具备以下四个构成要件：无授权使用驰名商标， 以商业性使用为目的， 对驰名商标及其权利人可能或已经造成一定损害， 商标淡化行为人具有主观过错。在以往的司法实践中， 前三个要件基本都应具备， 但是否应将行为人的主观心理纳入驰名商标淡化行为的认定中， 仍存在分歧。
3. 主观过错的必要性分析
驰名商标本身承载企业的商誉与价值， 汇聚商标权人的心血。驰名商标淡化带来的负面影响就是非权利人利用消费者对驰名商标的良好印象， 将其用于非竞争商品上， 从而使得该驰名商标降低显着性。当某一商标驰名时， 消费者在关注商标的同时， 往往会将拥有这一驰名商标的商品或服务联系起来， 造成一定冲击。只要实施了淡化行为， 其损害后果是必然出现的， 无论行为人主观态度如何。因此， 有学者认为， 驰名商标淡化的构成要件时不应该包含行为人的主观心理状态。
但纵观典型判例， 尽管学界有观点认为反淡化保护案件中侵权行为的认定不必考虑主观要件， 意在最大程度上对驰名商标进行反淡化保护， 但实践中， 国内外法官均将主观过错纳入考虑。
三、美国反淡化制度的法律体系
在美国， 反淡化制度已经相对成熟， 作为唯一的对商标淡化行为立法保护的国家， 配套的反淡化成文法使得其法律保护体系较为完善。下面将从以下几方面介绍美国反淡化制度的法律体系。
（一） 反淡化理论的浮现
1927年， 美国法学家斯科特首先在《哈弗法学评论》上发表一篇名为《商标保护的理论基础》的文章， 对驰名商标淡化理论作出系统论述：“在所有这些案件中， 必须结合商标的功能， 才能测算真正的损害。该种损害具体表现是， 由于一个商标在非竞争领域内的商品上被广泛使用， 其之前在公众心目中建立的形象和影响力就会逐渐削弱。该商标越是显着或独特， 给公众的印象就会越深刻， 防止该商标与其特定商品的联系的削弱或消失的需求就会越强烈”.[4]
（二） 反淡化制度的州立法
斯科特论文发表， 促使淡化理论先在州立法层面上实现。1947年马塞诸塞州率先制定了州反淡化法， 随后是20世纪50年代的伊利诺伊州、纽约州和佐治亚州， 并且在1963年之后， 更多的州加入了“反淡化潮流”中。[5]不过各州对商标淡化的有关规定各行其是， 法院案件的审判才逐渐推动商标反淡化概念的深入与制度的采纳。
（三） 反淡化制度的联邦立法
1996年美国正式颁布了全国性的反淡化保护法---《联邦淡化法》 （Federal Trademark Dilution Act, 简称“FTDA”） , 简短的5个条款却在全美范围为驰名商标保驾护航， 明确了内容， 为混乱的州淡化立法指明了方向， 意义深远。
随着时间的发展， 《联邦淡化法》的矛盾逐渐显现并引起较大争议， 修正案应运而生。2006年9月25日通过了《联邦淡化修正案》 （Trademark Dilution Revision Act of 2006） , 该法案针对FTDA在实施中的困难， 对其进行了修改。从此， 美国对驰名商标的反淡化保护从理论上升到立法， 且通过实践不断修正完善。
四、美国反淡化法制度的主要做法
针对学术界争论较大的几个问题， 通过筛选以下几个方面介绍美国的主要做法， 从而对我国反淡化的保护与法条修改的完整性提供经验借鉴。
（一） 关于淡化行为的评析
反淡化是以淡化为前提， 即什么是“淡化”.不同于上文总结的几点， 美国《商标淡化修正法案》规定， “淡化行为”是指某商标或者商业名称因为与驰名商标相近似， 而引起了公众的联想。根据上述规定， 使用商标或企业名称， 不能与驰名商标相近似， 否则就会被判定为淡化行为， 并可能因此被禁止实施。
“弱化”属于“淡化”行为， 属于学界基本一致认同的观点， 但“丑化”属不属于“淡化”, 则各执一词。一部分学者认为， 丑化行为是针对商业声誉而进行的， 其并没有减损商标与特定商品之间的联系， 因此不应当属于淡化行为。并且， 若将丑化归为淡化行为， 则可能导致两种结果：其一， 当行为人是针对“普通商标”进行丑化时， 该普通商标由于其不驰名而不能获得保护；另一种结果是， 当丑化行为发生时， 不论是驰名商标还是普通商标都能受到保护， 但是保护的依据不同， 但通常普通商标此时很难获得保护。[6]美国则将“丑化”视为一种“弱化”行为。笔者认同这一观点。我国《关于驰名商标保护的联合建议及其注释》规定， “第三人在劣质或者有不道德或污秽性质的商品、服务上使用与驰名商标相冲突的商标或企业名称， 是一种极端的淡化事例”.可见， 上述规定明确将丑化纳入了商标淡化的行为类型。
（二） 是否需要商标近似的要求
驰名商标的反淡化保护是否以商标近似为前提， 是一个难点。该问题包括两个相关的命题：一是商标淡化的构成是否需要诉争商标之间的相似；二是诉争商标间的相似程度如何判断， 达到何种相似程度才能适用“反淡化”.针对第一个问题， 有人认为， “商标淡化”的成立不一定以商标间的相似为前提， 对此， 笔者倒是认为， 商标“就像一张脸， 其他人只能像面具一样使用它。除非借用人的使用与商标权人的使用是如此的不同， 以至于能将两者区分， 否则就是违法”.[7]这种做法与美国的规定一致， 《联邦商标淡化法修正案》 （TDRA） 第1125 （c） （2） （B） 条明确表示“弱化的成立要考虑商标近似的因素”, 并将弱化定义为“由于商标标志与驰名商标相似而引起的联想， 损害了驰名商标的显着性”.淡化制度如此发达的美国尚且以商标间的相似作为其成立的要件之一， 这是值得我国借鉴的。
第二个问题， 商标“相似性”如何判断？“相似性”达到何种程度才会被法律禁止？我国并没有独立的“淡化相似性”的判断规则， 实践中通常是借鉴“混淆相似性”的判断方法， “在判断模仿或者翻译时， 往往将其与‘误导公众’的判断混合在一起”[8]并且要求较高程度的相似性。纵观美国的实践， 对淡化“相似性程度”的判定， 也经历了从高到低要求的转变。在经典的“Victoria's Secret案”中， 美国曾采用“实质性相同”标准， 当商标达到相同或实质性相同时， 就推定淡化成立。但在第九巡回上诉法院最近审理的“Levi's案”和第二巡回上诉法院审理的“星巴克案”中， 两法院皆否定了实质性相同标准。法院首先对法律条文进行了文意解释， 认为在TDRA下， 国会使用了“a”而不是“the”, “the”表明在后商标须与在先商标相同， 而“a”则表明任何一个非确定性的在后使用商标， 都有淡化在先商标的可能。同时法院认为“相同或实质性相同”的术语并没有出现在任何法律条文中， “国会将商标相似度仅作为其中一个参考因素， 表明国会并不希望将相似度作为一个占绝对主导地位的判断因素”.由此可见， 美国的成文法要求法院全面考虑案件的情形， 而仅将“相似性”作为驰名商标反淡化保护的一个要件加以考量。
（三） 淡化可能性与实际淡化
驰名商标反淡化保护中， 还有一个值得探讨的要件是淡化的“可能性”问题， 究竟应当采取“淡化的可能性”还是“实际淡化”为标准？针对该问题， “反淡化”保护实践丰富的美国， 就经历了从“实际淡化”到“淡化可能性”的历史转变。美国1995年的FTDA并没有规定淡化的证明标准是“实际淡化”还是“淡化的可能性”.因此司法实践中， 不同法院的做法亦不同。美国联邦最高法院曾为了统一司法适用标准， 推出淡化的证明标准是“实际淡化”, 然而这一做法立刻遭到了理论界和实务界的严厉批评， 美国联邦最高法院的这一标准更是直接催生了TDRA的诞生。在TDRA中， 法条明确表示只要存在淡化的“可能性”即可。
（四） 是否需要以间接混淆为前提
美国对于反淡化保护是否需要以“间接混淆”为前提这个争议问题采取否定的态度。美国的《联邦商标淡化法》虽历经修改， 但关于淡化与混淆间关系的认识则一直不变， 不管是1995年的《联邦商标淡化法》还是2006年《联邦商标淡化法修正案》都认为， “淡化”是一个完全独立于“混淆”侵权的诉因， 淡化的保护不以造成消费者的混淆误认为前提， 也不管当事人间是否存在竞争关系。
五、我国商标反淡化保护的现状与不足
（一） 立法现状
对于我国是否已存在关于反淡化制度的立法， 有的问题， 一部分学者认为， 根据《商标法》第十三条第二款、《商标法实施条例》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定， “不可否认我国商标法已提供了反淡化保护的法律依据”[9], 并断定我国的商标法含有商标淡化理论的意味[10].但是， 即使目前我国加大对驰名商标反淡化的立法保护， 仍没有能形成系统的法律体系。
（二） 我国商标反淡化保护中存在的不足
从上文的立法现状可以看出， 相比于较为成熟的美国来说， 我国还没有明确的商标反淡化立法条款， 我国在商标反淡化保护的上具保护力度还很低， 商标反淡化制度非常不完善、不系统。
在理论中， 对淡化行为性质的认定、对淡化行为的分类以及构成要件的满足情况、前提情况等等都一直保持暧昧的态度。理论上的界限模糊导致司法实践中的基线不一， 例如法院审判商标淡化案件时， 多以“造成公众混淆”或“产生联想”等要素为判决考虑因素， 亦体现了我国商标反淡化制度的保护薄弱与立法缺失。
六、对我国驰名商标反淡化保护制度的启示
我国是WTO的成员， 因此， 构建我国驰名商标反淡化制度的框架， 应当与《巴黎公约》、《TRIPS协议》中对驰名商标保护的规定保持衔接。以美国为参照对象， 通过对美国驰名商标反淡化法律保护制度的法制环境、理论中争议较大的命题进行讨论研究。在立法领域对我国驰名商标反淡化法律制度有如下启示：
（一） 立足我国实际促进商标反淡化立法
知识产权最好的的保护力度应该与各国的社会经济发展水平相适应。具体到中国， 关于商标反淡化的立法， 还应综合考虑我国现有驰名商标在全球范围内的影响力， 以及商标淡化理论目前在我国的发展现状。与其大步迈进跟美国一样制定《商标反淡化法》， 还不如在已有的《商标法》中引进最新的理论成果， 明晰分歧， 修改对应法条， 而不是一蹴而就。
（二） 以理论成果确立商标反淡化制度的理论基础
如上文所述， 美国的商标淡化法， 是以法学家谢克特的反淡化理论为基础， 其理论的研究与实践都较为成熟。针对理论界一直争议的问题， 美国首先能从理论上很好的厘清且不拖泥带水， 这就为司法实践中的统一奠定了基础和理论支撑。比如美国商标淡化法规定了三种合理使用的情形， 并明确其不适用本法的规定。从而， 通过法条形成明晰的规定， 将最新的理论成果以法条的形式固定下来。
七、总结
在我国驰名商标保护制度建立的时间较短， 在国内学界理论争议较大的背景下， 完全移植美国的有关做法是不明智的。知识产权的保护力度并非越大越好， 而是与一国的经济发展水平越契合越好。但令人欣慰的是， 商标淡化理论在我国的地位日益增强， 也越来越受到立法者的重视， 这些从最近的修法中都可见一斑。虽然驰名商标反淡化法律制度在我国依旧属于较为新颖的理论， 虽然前路漫漫， 但至少我们已经在路上。
参考文献
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