现行法律规范商标抢注行为的缺陷和完善建议

　　摘    要：　随着社会主义市场经济的不断发展,商标在商业模式中逐渐体现出其重要的作用，但伴随而来的是商标抢注现象的频发。恶意抢注商标的行为不但破坏了市场经济秩序，也侵害了权利人的合法权益，更有违诚实信用原则。为有效遏制恶意抢注，需要在推进社会主义法制建设的过程中，不断完善《商标法》等相关法律法规及其追责机制，为司法实践活动提供有理有据的法律规范，此举对规制商标注册行为尤为重要。

　　关键词 :     商标抢注;恶意抢注;驰名商标;

　　一、引言

　　商标作为现代经济的产物，是用于区分各市场主体商品或服务的标识，经申请注册的商标具有唯一性、独占性和排他性等特征。伴随着不断攀升的市场主体数量，商标申请的数量也呈上升趋势。因为，企业影响力的大小主要集中体现在商标上，有影响力的商标所蕴含的价值是一家企业做大做强的必备要素。企业的营销规模越大，商标的使用和传播范围越大，而商标所蕴含的价值也会不断提升。一个有影响力的商标是一家企业经营服务质量与企业信誉的标志，也是企业在竞争激烈的市场环境下苦心经营的宝贵成果。

　　二、商标抢注行为的概念及现状

　　1. 商标抢注行为的概念。

　　商标是市场主体用于区分商品或服务来源，在商品或服务上使用的文字、图形、字母、声音等或者以上要素的组合，具有显着特征的标识。申请人向国家知识产权局商标局申请注册商标，商标经核准注册后受法律保护。

　　所谓商标抢注行为，是指恶意注册人利用商标法申请在先的原则，将在先权利人未注册的标识，抢先申请为注册商标的不当行为。

　　这一概念又有狭义和广义之分。狭义的商标抢注是指以获利为目的，将在先权利人已经使用但未注册的商标在相同或类似的商品或服务上申请注册的行为。广义的商标抢注还包括将具有一定知名度的注册商标在不相同或不近似的产品类别上申请注册的行为，以及将在先权利人的企业字号、专利、着作权等其他在先权利抢先作为商标申请注册的行为。另外，将社会热点等抢先注册也可以理解为商标抢注行为。

　　2. 商标抢注行为的现状。

　　近年来，伴随我国经济发展的突飞猛进和新兴自媒体的不断走红，我国公民商标意识和法治意识不断提升，商标注册数量也在爆发式攀升，甚至兴起一股“抢注热”，谁走红，谁的名字就会被大批量迅速抢注。

　　以“小猪佩奇”为例，可一窥我国商标抢注现状。2018年，小猪佩奇在中国社交媒体上走红，很多人看到了这个卡通形象及名称所隐藏的商机，一系列抢注行为由此而产生。《小猪佩奇》2004年诞生于英国，它被译成40种语言发行到180多个国家。其中国着作权所有人，娱乐壹英国有限公司和艾斯利贝克戴维斯有限公司自2013年起，开始陆续申请注册名为“Peppa Pig”商标，但这并不能阻止国人对“小猪佩奇”的疯狂热爱。

　　通过国家市场监督管理总局商标局官方检索，截至2019年1月15日，带有“Peppa Pig”的英文商标申请录入数量65个，其中权利所有人注册的为32个，不足申请总数的50%，其“Peppa Pig”商标在商品和服务范围包括活动木偶、积木、毛绒玩具、游戏用球、气球等8类、10类、28类等，且也仅是部分已注册成功。其余申请人均为中国公民个人或者国内公司在抢注。因为权利人主要注册英文商标，这使得中文商标保护欠缺，带中文的“小猪佩奇”商标申请录入数量则达185个，当然这还不包括“小猪佩琪”“小猪配蹄”等同音异字以及她的弟弟“小猪乔治”或“小猪巧治”等商标。通过归纳上述商标申请核准的商品，笔者发现他们遍布20个商标分类（含尼斯分类），在玩具（28类）、饮料食品（29、30类）、服装鞋帽（25类）等门类上尤甚，抢注门类五花八门，多样而复杂。

　　值得注意的是，权利人在2013年3月开始注册时，第25类“Peppa Pig（小猪佩奇）”商标竟遭到驳回，原因是中国有位蔡某早在2013年之前就已经抢注了该商标。这就是“正版佩奇”在抢注面前遭遇的尴尬局面。纵然最近半年，该商标权利人投入大量人力物力等资源进行维护商标权，因该商标在国内被大量抢先注册，造成维权困难重重。

　　如果英国来的“Peppa Pig（小猪佩奇）”是外来商标的一个缩影，也是一个对“未注册商标进行抢注的”例证，那么我们来看另一种抢注———对“已注册商标的抢注”，将在注册商标未核定使用的新商品上抢注他人商标的例二：“泰山”商标6类抢注案。

　　图1“泰山”商标

　　图2 泰山及图

　　通过在中国建材集团旗下某建材公司实地走访调研得知，权利人持有第19类注册号为1063238号“泰山及图”商标（图2），商标自1997年注册以来就一直用在1903类一种用于室内装修造型、隔断吊顶的轻质环保石膏板上，该品牌板材目前国内建材市场占有率已经超过50%，并在2011年被国家商标评审委员会评为“驰名商标”。而在与19类石膏板装修配套使用的第6类“轻钢龙骨骨架”上“泰山”商标（图1）在2003年遭遇了客户黄某的抢注。根据诉讼中权利人辩称：客户黄某作为其长期合作的资深客户，在获得权利人商品一个月后就立即在第6类建筑用金属架上抢注了“图1”商标。该案权利人在向国家商标评审委员会商标提起争议，撤销抢注商标获胜后，抢注方启动行政诉讼，权利人在北京市高级人民法院二审中败诉，眼看自己的商标被抢注者大肆售卖。最终，权利人经最高人民法院启动再审，在最高人民法院[2012]行提字第5号判决中再次胜诉。最高人民法院判决中认定“图1”的抢注人为商标持有人的客户，其注册的商品在销售渠道、消费群体等方面相同，功能和用途类似且国家行业标准明确属于配套产品，构成相同或类似商品，且在市场上容易引起相关消费者误认为抢注者的商品与“图2”的商标持有人存在特定联系进而产生混淆和误认，抢注者违反《商标法》第28条，支持了商标局撤销该商标的正确性。

　　该案自2009年提起商标评审委员会商标争议至2012年完成最高人民法院再审历时4年，付出商标争议、行政诉讼一审、二审、三审的4年的代价方得撤销一个抢注商标，这对于一家企业而言代价相当沉重。由此可见，商标是一个企业高度信誉的集中体现，一个知名的品牌对于一个企业可谓价值连城。一个抢注商标造成4年市场秩序的混乱，对正品企业的损害无疑是巨大的，这种损害不仅仅在经济利益，更在长期积累才获得的品牌效益和市场美誉。相比现实中的很多案例，“泰山及图”商标的持有人尚属幸运，得以通过法律途径保全了企业宝贵的知识产权和无形资产。而很多企业一旦失败，企业为自己品牌打下的“江山”无异于只给他人做“嫁衣”。最着名的不过于价值200亿元的联想集团“LEG-END”商标被迫更换为“lenovo”。

　　三、我国现行法律规范商标抢注行为的缺陷

　　我国《商标法》第32条规定了“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的条款，已经向恶意抢注商标的行为亮剑，这值得充分肯定。

　　但是，上述规定对于“不正当手段”“已经使用”和“有一定影响”并无具体的量化标准，且行政及司法机关存在参考标准不一的问题。

　　比如“吉利公司及路华公司关于路虎商标行政诉讼案”的裁决中关于“已经使用”的理解存在较大争议。该案中，行政机关认为“已经使用”和“有一定影响”需要原权利主体有充分证据证明自己主动在中国市场宣传、使用被抢注的商标，并具有一定的影响”，非主动的第三方指代或消费者使用该商标不能构成“已经使用”。而法院判决认为第三方媒体或消费者做出的特有指代使该商标与已注册商标指向了同一产品，并进行商业化的使用就满足“已经使用”的要求。因此，我国《商标法》虽然已经对抢注行为进行立法牵制，但具体量化标准尚存在众多不足，尚需进一步细化和完善。

　　1. 商标注册与申请仍存在不规范。

　　首先，我国目前商标注册主要仍是注册在先原则，多数商标注册后才能得到法律保护（部分未注册但经过使用成为驰名商标的，可以受到驰名商标保护），审查时不考虑申请人是否使用过申请商标或者注册动机为何，只要其在时间上首先提出注册申请，就予以审查。

　　其次，对于商标申请主体没有进行限制。按照法律法规只要是生产经营的主体就可以申请商标，而对于其生产经营范围与所申请商标的核定使用范围是否一致或者是否存在特定关联性不予审查。这导致申请主体可以在任何范围内自由申请商标，使得注册行为是否侵犯别人的利益受不到监控。

　　2. 对驰名商标的保护力度不够。

　　法律法规对驰名商标的规定相对较少。我国现行《商标法》对驰名商标的保护主要集中在第13条第二款、第三款和第41条。跨类保护驰名商标需要加大力度、强化操作性，对恶意注册商标的撤销权不受5年的限制。法律法规的缺失无法满足日益发展的市场需求，同时无法应对千变万化的知识产权问题。

　　《哈利·波特》作为全球青少年热捧的小说，被改编成电影之后更是受到了全球观众的一致好评，其品牌估值达到数十亿美元。《哈利·波特》的作者J·K·罗琳在获得不菲收入的同时，为了避免知识产权侵权给其带来的烦恼，近几年采取了诸多维权行动。2007年J·K·罗琳和美国华纳兄弟电影公司主张美国一家出版社原定于当年发行的《哈利·波特词典》属于汇编作品，这家出版社未获得权利人的授权，涉嫌侵犯权利人的着作权。除对小说作品展开维权之外，J·K·罗琳还针对印度某一建筑作品涉嫌侵权起诉。根据英国媒体的报道，印度加尔各答市搭建的某魔法景观是仿照《哈利·波特》电影中霍格沃兹魔法学校的场景。其仿造行为出于商业用途且不在“合理使用”的范畴，应当获得J·K·罗琳和美国华纳兄弟电影公司的授权，涉嫌侵权。通过维权获取赔偿金并不重要，保护作品版权、维护商标名誉、树立品牌形象才是关键，《哈利·波特》成为一部经典小说在全世界广为流传正是得益于J·K·罗琳对版权的全方位保护。

　　3. 商标撤销制度不完善。

　　目前商标法关于商标的撤销制度多数是关于商标使用不规范、不合法的撤销。能用于抢注商标的主要是连续三年不使用且无正当理由，但是此项规定仍然是被动的，商标局是依据申请启动。目前立法对于大量闲置商标或未使用商标并没有强有力的审查制度和明确规范。这导致大量抢注者抢注后可以手持商标坐等升值，而不是将商标投入商业运营或使用，违背了商标存在的原有意义。

　　四、完善商标抢注行为法律规制的建议

　　1. 完善商标注册与申请程序的规范。

　　商标异议、注册商标宣告无效、三年连续不使用商标撤销制度，是当前的三大商标规制制度。规制商标抢注行为完全寄希望于商标异议制度是不切实际的，比较可行的是在商标申请、注册阶段增加对商标申请人商标实际使用意图的审查。为审查商标申请人是否具有商标的实际使用意图，可以在商标法律法规中明确规定，商标申请人在申请注册商标时，应提供商标意图实际使用的证据，正在使用该商标或者准备使用该商标的材料，如新建厂房、装修店面、准备原材料、签订合同及其他生产经营准备活动。对于已实际使用该商标的申请人，这些经营活动不会给其造成任何麻烦；对于有实际使用意图的申请人，这些经营活动也是将来必须做的准备工作；而对于试图抢注的申请人，这将大大增加其抢注商标的成本，会极大程度上减少商标抢注行为的发生。

　　完善商标撤销制度中“商标使用”的法律概念。连续三年不使用商标撤销制度门槛过低、认定太容易，也是造成商标抢注、商标囤积这一投机行为过多的一个根本原因。不能仅仅把商标用于宣传、展览就认定为“商标使用”的情形，建议商标要实际运用到生产经营活动中。对于没有实际运用到经营活动中的商标，适用三年不使用商标撤销制度，予以撤销。这无形中剥夺了抢注人的既得投机利益。

　　另外，连续三年不使用商标撤销制度须注册后未使用或继续停止使用商标期限已满三年，如间断使用而其间隔未满三年者或确有三年未使用事实，但在被申请撤销前已恢复使用者，均不可撤销。无论商标是否办理登记许可，商标被许可人使用且有证据证明其使用即视为使用。商标被许可人证明的使用商标应与其注册的商标一致或视觉无差异。该制度的起算时间从申请人以“连续三年停止使用”为由，向商标局提出撤销注册商标申请之日起向前推算。

　　2. 完善商标抢注行为的具体界定及规制措施。

　　规制商标抢注，可以在加大商标抢注人法律后果方面进行考虑，主要有两个方面。

　　其一，引进民事赔偿制度。《商标法》虽属于行政法，但是其管理、调整的商标却是民事活动中最常用的。在我国商标制度中，对于被抢注的商标，被抢注人只能通过商标无效宣告程序进行行政救济，而没有设置向抢注人进行索赔的民事赔偿制度，建议予以引进，增加抢注人的违法成本，也可以对被抢注人进行各类维权进行一定的经济补偿。

　　其二，引“恶意商标抢注行为”入刑。我国商标抢注人无责的法律事实迫切需要改变，尤其是刑事责任，这一点可以参考一下日本。日本《商标法》第79条规定：“以诈欺行为进行商标注册、防护商标注册，或基于商标权、防护商标注册的权利得到有效期限的续展注册者或受到审决者，处以三年以下的徒刑或二十万元以下的罚金。”第82条“法人的代表者，或法人及自然人的代理人、使用人等其他从业人员，在与该法人或与该自然人业务有关的事务上，有违反第七十八条到第八十条的行为时，除处罚行为者外，对该法人，或该自然人也同时判以各该条的罚金”。日本法律规定的以欺诈方式抢注商标入刑及两罚制度，其严苛程度值得我们借鉴。

　　3. 加强对驰名商标的保护。

　　健全驰名商标法律法规。伴随着知识产权法律意识的增强，人们不仅仅局限于某一区域，“品牌”效应越来越得到广大市场主体的青睐。随着全球经济的一体化，放眼整体全球市场，必须有健全、科学的法律法规做保障，才能让越来越多的人注重驰名商标的法律保护与商业价值，也加速了驰名商标的全球推广。

　　在驰名商标认定上要统一标准、简化程序。规范、统一、量化认定标准，规范驰名商标的认定流程，同时应根据市场需要，及时做出相应的调整，便利驰名商标的认定及流通。

　　严惩针对驰名商标的侵权行为。照搬、抄袭、模仿他人驰名商标，使侵权人获得了与驰名商标相同的待遇，在无视驰名商标权利人努力的情况下，非法获取了其他竞争者不具备的竞争优势。这就需要在商标权保护的同时依法界定权利人相应的成本付出，防范商标权利与义务关系的失衡，从起点上规范国内外市场主体的竞争行为。

　　另外，企业应当强化对驰名商标的保护意识，建立商标管理、使用和转让的相关机制，如建立企业内部商标使用管理、商标档案管理以及协作单位商标使用管理等制度。对于恶意抢注行为，权利人应提高警惕，充分利用防御机制和法律手段，最大限度地保护所持有的驰名商标。

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