驰名商标淡化理论及其反淡化制度研究

　　摘    要：　我国《商标法》第十三条并没有提及“淡化”两字，但结合法释〔2009〕3号《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，人们认为商标法第十三条第三款是对淡化的规定，但这样使得混淆和淡化在现有的法律依据下很难区分。在商品经济飞速发展的现在，有必要在法律条文和体系上对混淆和淡化做出区分，对于商标反淡化适用的范围进行确定，才能对商标权进行新观念上的全面、系统的保护。

　　关键词：　商标法; 淡化; 混淆; 反不正当竞争法;

　　Abstract：　Article 13 of China's “Trademark Law” does not mention the word “dilution”, but in combination with the interpretation of the law 〔2009〕 No. 3 “Several Issues of the Supreme People's Court on the Application of Law in the Trial of Civil Disputes involving Well-known Trademark Protection” According to the provisions of Article 9, it is considered that Article 13(3) of the Trademark Law is a provision for dilution, but this makes it difficult to distinguish between confusion and dilution under the existing legal basis. With the rapid development of the commodity economy, it is necessary to distinguish between confusion and dilution in legal provisions and systems, and to determine the scope of application of anti-dilution of trademarks in order to comprehensively and systematically protect trademark rights.

　　Keyword：　trademark law; dilution; confusion; anti-unfair competition law;

　　一、淡化理论

　　最早系统提出淡化理论的是美国的Frank Schechter，他敏锐地提出淡化的本质在于对商誉的损害，随着商业的发展和转变，有必要在传统的商标侵权之外采取反淡化这一方式。在各州先开始颁布州反淡化法之后，美国在1995年正式颁布了联邦淡化法，但是对于商标淡化的定义、种类、证明标准却没有涉及。最终，在2006年的TDRA之后，美国商标淡化理论体系构建基本成熟。我国近年来也有学者对驰名商标淡化理论进行研究。

　　（一）与混淆的关系

　　我国对于驰名商标的保护见于《商标法》第十三条，在这个条文中，包含了对驰名商标的两种保护方式，第二款出于“容易导致混淆”进行未注册的驰名商标的保护；第三款出于“误导公众”进行已注册保护。“容易导致混淆”很好理解，但至于“误导公众”，公众之所以被误导，也只能是因为产生了混淆。这样看来，“误导公众”与“容易导致混淆”并没有任何区别，都没有超出传统的混淆理论。
 

　　法释[2009]3号《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称法释2009）第九条1对于“误导公众”的解释完全超出了传统的混淆理论范畴，“减弱驰名商标的显着性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”这样的表述似乎与混淆的出处混淆（直接混淆）和具有经济关联混淆（间接混淆）没有任何相似之处，反而与欧共体《第一号商标协调指令》中的第4条第4款（a）项非常相似，这表明我国对淡化理论的承认。但这样将淡化理论叠加到混淆理论之上，是否意味着淡化是一类特殊的混淆。那么淡化和混淆有什么关系呢？本文认为“淡化”与“混淆”是两种相互独立的侵权形态，它们之间有诸多不同：

　　1. 保护客体不同。

　　混淆理论是为了防止消费者因为对商品、服务来源的混淆而选择了错误的商品或者服务，所以保护的是消费者的利益；淡化理论保护商标是因为一些人为的恶意行为导致商标和商品之间的唯一联系性消失，也就是商标的显着性降低，所以保护的是商标权利人的利益。从混淆理论发展到淡化理论，我们可以看到商品经济发展的趋势，以前人们更注重商品的质量，因此商标保护的是公众因分辨不清商标而买到质量低劣的产品；随着广告的发展，人们生活品质的提高，购买商品更加注重的是品牌后面的理念、文化等，这时候商标保护是在保护商标权益人的同时更加注重保护消费者的权益。

　　2. 适用的范围不同。

　　混淆的适用范围在于相同或者类似的商品或服务上，即使商标法第十三条对于已注册的驰名商标禁止跨类混淆，看似突破了传统混淆理论的适用范围，适用于不相同或者不类似的商品或服务上，但根据法释[2009]第十条规定，还要考虑到具体案例中商品、服务之间的关联程度，而这种关联程度在一定程度上也影响到“类似”的认定，由此说明混淆的适用范围仍然以关联商品为限。“淡化”的适用范围不以相同、类似为前提，但以相联系为前提，这里的相联系与跨类混淆中的相关联不同，这里的相联系是指商标与商标之间的关联程度，而完全不考虑商品或服务之间的关联程度。

　　3. 损害的价值不同。

　　商标在最开始的价值是区别来源和彰显身份，而随着社会经济的不断发展，商标逐渐形成了一种新的价值即广告价值。商标本身即具有广告宣传功能，这是因为人们对于一些有影响力的商标已经有了下意识的反应去联系到唯一的商品。淡化与混淆产生不同，因此很有必要在法律条文、体系上将两种形态明确区分。

　　（二）淡化与反不正当竞争法关系

　　反不正当竞争法与商标法的关系非比寻常，既相互补充、衔接，又相互对立。从商标法和反不正当竞争法规制的范围来说，反不正当竞争法是对商标法的补充。商标在传统理论下的主要的作用在于识别功能，识别功能就是区分商品或服务的来源。根据商标法第57条2的规定，提及对于侵犯注册商标的专用权，可以说明商标法主要保护的是商标权人注册商标的专用权。而对于淡化的行为而言，商标法所规制的范围也集中在对于注册的驰名商标进行反淡化，而反不正当竞争法中不涉及对于注册商标专用权的规制。

　　但反不正当竞争法与商标法也存在交叉部分。根据《反不正当竞争法》第6条3中列举的一系列对象，均限定在“有一定影响的”，这个“有一定影响”是什么意思呢？有一定影响即在一定范围内的公众能够将其与其他的商品或企业名称等标识区分开来，那么它在特定地域市场上起到的作用，实质上也接近甚至相当于《商标法》规定的未注册驰名商标。其次，从《商标法》第五十八条的规定可以看出，立法上的本意也是将有一定影响力的商品、企业名称等标识视作未注册驰名商标进行保护。这样看来，即使商标法不对侵犯未注册商标专用权进行保护，但对于未注册驰名商标也可按“有一定影响的商品名称等商业标识”寻求新的《反不正当竞争法》的保护。该条实际上可以视为对保护未注册驰名商标的规定。对于在《反不正当竞争法》中对性质等同于未注册驰名商标的各种标识保护的范围应当不超过《商标法》中对未注册驰名商标保护的范围，即只有在容易导致混淆的前提下，才对此类标识进行保护。那么这些标识在不造成混淆但造成淡化的情形下是否适用《反不正当竞争法》呢？《反不正当竞争法》中没有规定。

　　（三）淡化与注册的关系

　　根据我国《商标法》第十三条的立法原意，其中对于第一款来说，没有对注册与否进行规定，也就是对于注册或者未注册的商标而言，都可以进行反混淆保护。但第二款中明确规定了反淡化保护只对已注册驰名商标适用。换言之，“注册”是我国驰名商标适用反淡化保护的前提。那么，是否有必要将淡化扩大到未注册的驰名商标上呢？我们觉得不必要。因为，首先，无论是权利主体还是权利范围都在注册时予以明确，使得其他人在商标使用中可以提前查询已注册的商标，减少权利冲突，降低使用风险；而对于管理机构而言，提高了管理效率，便于对商标进行管理。其次。可以提升商标权人对商标的重视。反淡化其实是将驰名商标作为一种财产权，赋予了驰名商标权一种类似于版权性质的绝对权，任何损害该财产权的行为都应当被制止，自然会极大地增加商标权的权利张力。这种保护本身就是对于商标权的一个突破，而为了协调私权与公共权利的关系，我们更加需要反淡化保护的商标具有明确性、可控性来限制商标权的急剧扩张。从这一方面来讲，本来就坚持注册取得制度的我国强调反淡化保护的驰名商标注册要求是很合理的。

　　（四）淡化的定义及表现形式

　　《商标法》第十三条第二款规定的“误导公众”，既然表述为“误导”，就说明公众会因误导产生混淆，显然这不是对反淡化的一个合理表述。而在法释[2009]第九条中“减弱驰名商标的显着性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”中提到对商标显着性、商誉的损害的表述才是对商标淡化的一个概念表达。从这里可以看出，我国对于淡化的表述非常宽泛，凡是使商标显着性削弱的都可以统称为淡化，按照这种表述，在媒体传播发达的如今，对商标传播的过程就是淡化的过程。淡化时时刻刻都在发生，商标的显着性也不停地在变化，淡化到一定程度时，商标就被“通用化”了。这样似乎是将商标的商业使用和非商业使用都包括在了可能造成淡化的行为之中，对私权的保护有些极端。美国在1995年的《联邦反淡化法》第四条中对于淡化的定义是：“淡化是指对于注册人商标的指示和区分商品或者服务的能力减弱，不管注册人与其他人之间的竞争，或者混淆的可能、错误或者欺骗4。”而2006年的TDRA中修改为基于弱化和丑化的淡化，且对这两种情形都进行了详细的解释。

　　二、对反淡化制度的建议

　　（一）在商标法中引入反淡化制度

　　根据上文中论述的淡化与混淆的诸多不同，本文认为以修改《商标法》引入“淡化理论”比将“误导公众”解释为可以包括“淡化”更为合适。如果将淡化理论寄生于混淆理论之中，那么现行商标法第十三条只有在非常有限的情形下能够向驰名商标所有者提供保护，这种有限的保护完全忽视了如今商标中所包含的商誉对于消费者选择商品的重要性。因此，将淡化理论作为解决“混淆可能性”缺位的情况下给予驰名商标保护的方式，这样才能提高对驰名商标的保护水平。可以将法释[2009]第九条从对于“误导公众”的解释中脱离出来，“误导公众”即“容易导致混淆”，两者只是文字上的区别，在含义上并无实质性区别，没有必要再进行解释。同时将法释[2009]第九条的具体内容修改进《商标法》里作为淡化条款，与混淆条款形成并列。

　　（二）明确淡化的定义及表现形式

　　在明确应当单独引入淡化理论之后，我们应当再明确淡化的定义和细化规定淡化的表现形式。如上文所述，我国法释[2009]第九条对于淡化的表述过于宽泛，加上淡化的判断本身就具有一定的抽象性，使得在实际操作中对于许多侵权行为，都可以从各种角度解释为淡化，实质上忽视了私权和公共利益的平衡。我们知道知识产权法本质是保护权利人的私权，但在其中，我们也要对这种私权进行限制，以防止权利人对智力成果的过度垄断，从而影响到社会总体的科技发展、信息传播等。因此，对于淡化我们也应当明确到具体的表现形式，来对淡化的判断进行规制。在此，应当将淡化按照法释[2009]第九条的思路明确为弱化、丑化、不正当利用商标三种类型，但同时像TDRA(2006)第二条第三款一样将可予以救济的商标淡化范围进行合理限制，在条款中列明例外情形，如将商标的非商业使用所导致的淡化行为排除出反淡化条款中等。

　　(三)反不正当竞争法中对淡化的补充

　　反不正当竞争法中规定的“有一定影响”的商业标识的保护范围，理应不超过商标法中对未注册驰名商标的保护范围，即应以混淆为前提。在此之外，对于侵犯此类有一定影响的商业标识未造成混淆但仍减损了商业标识的显着性以及商家商誉的行为无法进行有效规制。因此，应当在《反不正当竞争法》中对于此类行为进行规定，对反淡化进行全面、系统的规定。

　　驰名商标的背后蕴含着巨大的经济潜力，在当前的品牌文化中，对于商标中凝结的商誉的保护越来越重要，而在立法上淡化和混淆的区分不清使得对驰名商标的保护力不从心。因此，应当在商标法中引入淡化条款，同时在理论上清晰淡化和混淆的内在逻辑。其次，明确淡化的含义和类型，对商标淡化行为进行合理保护，严格限制可予以法律上救济的淡化范围，而并非进入另一个极端。

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　　注释

　　11 “足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的”，属于商标法第十三条第一款规定的“容易导致混淆”。相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显着性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
　　22 《商标法》第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
　　33 《不正当竞争法》第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
　　44 《美国商标淡化法》1995FTDA第4条定义：淡化是指对于注册人商标的指示和区分商品或者服务的能力的减弱，不管：（1）注册人与其他人之间的竞争；（2）混淆的可能、错误或者欺骗。