显著性视域下商标使用的体系作用重构

　　摘    要：　商标使用是商标显着性产生与维持的基础，通过将商标置于市场之中使其发挥激发商标标志与所附着商品或服务信息之间联系为相关消费者所认知的作用，并经消费者的反复认知使这种联系处于一定、特定且稳定的状态。随着市场经济的发展，商标通过使用其功能也逐渐扩张，形成了以来源识别功能为基础的广告宣传等多元商标功能体系，使商标内含的信息不断丰富。商标显着性便是诸多功能激发标志与信息联系作用效果有无强弱的反映，是贯穿于整个商标体系的重要纽带。因此，以显着性为表征的商标使用于商标权取得与维持的存续阶段和反混淆与反淡化的保护阶段即在商标权运行的各个方面均发挥了重要作用，应当予以足够重视，从而完善我国注册商标使用义务规则体系。

　　关键词 :     商标使用;显着性;商标功能;商标权存续;商标权保护;

　　Abstract：　Trademark use is the basis of the produce and maintenance of distinctiveness of trademark, by placing trademark in the market to make the function of trademark to stimulate the connection between the mark and the attached goods or service information for the relevant consumers' understanding, and by repeated repetition of the consumer makes the connection in a certain, specific and stable state. With the development of market economy, the trademark function has gradually expanded on trademark use, forming a multi-mark function system contained multi-brand function and so on which is based on the source recognition function, so that the information contained in the trademark is constantly enriched. And the trademark distinctiveness reflects the reaction to the mark and information contacts which stimulated by a lot of function, distinctiveness the important link throughout the trademark system. Therefore, the trademark use reacted by distinctiveness which plays an important role in the acquisition and maintenance of trademark rights survival stage and the anti-confusion and anti-dilution protection stage, that is, all aspects of trademark rights, should be given enough attention. So as to perfect the use obligation system of registered trademarks in China.

　　Keyword：　trademark use; distinctiveness; trademark function; trademark survival; trademark protection;
 

　　商标法律制度在我国已建立37年，《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)历经四次修正，相配套的《实施细则》以及后来的《实施条例》也随之多次修订，但商标使用一直得不到重视。直到1999年，“商标使用”的定义才出现在《实施细则》之中，2013年，在《商标法》颁行30年之后它才被纳入其中。这一历程可谓艰辛。然而，进程仿佛到此为止，商标使用在商标法体系中实际上地位颇低、作用极小，现行《商标法》中其职责限于规制不正当使用(商标撤销或无效),除获得显着性认定外其对商标权的产生难以插手，至于商标权保护也仅是为司法审判提供事实证据，且大都在判决中简单地一笔带过1。更不用说商标权的取得与维持及其相关联的商标权反混淆与反淡化发生关系。然而，商标使用是商标显着性产生的基础，并非条文点缀而是商标法律体系的重要一环。因此，本文试图通过在商标显着性产生、保持和保护的视角分析商标使用，对商标存续(取得与维持)和保护(反混淆与反淡化)全过程中商标使用的体系作用进行梳理与重构，从而完善商标使用义务规则体系。

　　一、商标显着性的本质分析

　　(一)显着性概念的重新审视

　　商标，是商业标志中最为重要的一种，也是市场经济中性价比最高的无形资产之一，其地位不言而喻。但剥去资本的外衣来审视商标，它只是朴素的符号，是附着在具体对象之上的标志与对象信息的结合体。根据符号学理论中的三元结构学说[1],商标是由商标标志(能指)与所附着的商品或服务信息(所指)之间进行联系的产物，这一形成过程使商标作为符号产生了意义，即意指。而商标与其他商标以及商标内部能指与所指之间的关系则称为价值。前者体现了商标的自我特征，后者则属于区别特征。由此可见，商标作为人类社会创造出的一种符号，其作用在于激发出标志与对象信息之间的联系为消费者所认知，不具备这种作用就不能称之为商标。而现实中这一作用在不同商标中的效果并非千篇一律，如何判定便成为关键。其中较为合理的思路是从商标显着性入手。

　　显着性是“商标保护的灵魂”[2]11。但显着性究竟为何抑或如何定义众说纷纭，其中最为严谨的却是“作为商标必须具有的属性”[3]这一循环定义。其实，定义难产之原因一是由于随着时代而发展与变化的商标内涵使得定义具有滞后性，二是定义本身的不确定性，但定义内容并不影响显着性的体系地位。所以，不如跳出定义困境而以显着性的作用进行解释，也即通过显着性来判断激发商标标志与信息之间联系为消费者所认知的作用效果有无与强弱。商标的本质是商标标志与所附着的商品或服务信息之间的结合，具有激发标志与信息之间的联系而为消费者所认知的作用，那么商标显着性便是对这种结合中标志与信息之间联系的概括，是评判这一作用效果的标准。由此可见，显着性是商标与生俱来的本质特征，而非凭空拟制的构成要件。

　　(二)商标显着性的二分结构梳理

　　自“显着性”这一概念创设以来，虽然定义困难，但二分结构众望所归。在这一结构下，不同的关注角度产生了不同的划分类别。固有显着性与获得显着性的二分结构是传统商标显着性理论的基础。通说认为，固有显着性是“商标标志不会被当然视为是对其所附着的商品的描述或装饰，消费者会主动将这一标志视为商品来源的表现形式”[1]。具备这一要求的商标可以直接准予注册，而对“仅属于商品通用名称、形状和型号以及仅直接表示商品品质、主要原料、功能等特点的标志”,则没有固有显着性故不得注册为商标。而获得显着性则是那些不具备固有显着性的标志，如原材料名称、主要功能等经过长期使用，使得消费者也能主动将其视为商品或服务来源的表现形式而获得第二含义，便具有了显着性而可予注册。

　　从上述定义不难看出，固有与获得的显着性二分结构与商标权注册取得体制(以下简称“注册体制”)密不可分，并且在商标注册之前就确定了商标的显着性有无与强弱。其实，固有显着性本意在于说明某一标志不存在初始商品对应的辞典含义，消费者在某商品范围内对这一标志不具有认知，甚至根本不认识这一标志，也就谈不上被消费者认为是商品描述或装饰。而获得显着性则是指标志虽然具有初始商品对应的辞典含义，却又产生了第二含义，当其附着于商品之上时，消费者首先想到的便是第二含义，故商标法中的第二含义并非次要而是主要，第二只是表明其产生时间在后，其作用的第一位的。

　　这一二分结构看似将全部可用的标志进行了分门别类，无一缺漏，使得商标作用的效果，也即显着性存在与否的判断轻而易举，实际上却存在二分结构过于精密，更像是对商标显着性进行量化区分的问题。但显着性存在与否以及强弱程度并不存在泾渭分明的界限，我们无法准确地在固有显着性和获得显着性之间划出一条分界线。可见，对处于同一层面的众多标志进行精确归类显然不太现实。

　　毕比教授表达了相同的观点，同时根据商标的符号意指与价值理论提出了新的二分结构，即来源显着性与区分显着性。与传统的二分结构在同一层面进行标志分类不同，其将显着性从“附着的商品来源的不同”与“商标标志本身的不同”两个角度进行论证。其中，来源显着性是“表示商标标志指示的商品来源的特性”[1],与商标的符号意指概念相对。而区分显着性则是“商标与其他商标相区别的能力”[1],其与商标的符号价值概念相对。意指，是商标符号内能指与所指之间的平行关系，而价值则是不同符号能指、所指及符号之间的垂直关系。意指是一维的统一，而价值是多维的差异[4]。就两者关系而言，价值是发生意指的原因，也即没有价值就没有意指。具体到商标结构中，商标所具有的来源显着性能够增强其指示具体来源的功能，使得商标标志之间具有可区分性。但这一结构并没有持续稳定下去，随着匿名来源理论的发展，来源显着性不可避免地没落，此时意志与价值之间仅有的平衡也被打破，从而呈现出倾斜状态下的稳定状态。在此情况下，来源与区分二分法和传统的固有与获得二分一样难以有力证明其作为商标本质特征的合理性。

　　实际上，上述两种显着性二分结构划分体现了商标显着性的历史演变，也反映出显着性于商标的重要性，固有与获得以及来源与区分都是以显着性结果为划分对象，但这种结果划分理论对商标(权)的产生有本末倒置之嫌，我们需要从其产生基础，即商标使用角度来进行分析。

　　二、商标显着性的使用基础认定

　　(一)商标显着性的使用形成

　　长期以来，商标以注册为获取商标权的前提，而商标注册则是以显着性为条件。具有固有显着性的标志可以直接获得注册，而其余标志则不可以注册，只有作为未注册商标进行长期使用而后认为具有显着性才能准予注册而获得商标权及相应的保护资格。这一体制已经持续百余年，并被完整地纳入了我国近40年的商标立法体系，使得商标使用与商标显着性之间的关系很容易被忽略，特别是被冠以“使用取得主义已经成为过去”的帽子之后，商标使用似乎与商标显着性更加难以发生关系。然而，事实并非如此。

　　1.注册体制下显着性判定的缺陷。

　　除少数外，大部分国家都采用注册体制。而以行政机关的预先判断为审查程序，必然会奉固有与获得的显着性二分结构为圭臬，并通过商标显着性分类进行筛选。这样，显着性判定成为了商标标志本身的判定，商标符号内部的所指以及商标的意指、价值与商标功能全然被排除于判定之外。商标使用只能在相较很小的获得显着性范围内发挥作用，行政机关虽然对具有获得显着性的标志规定了具备“使用而产生显着性”的审查条件，但这只是对既成事实的认可且事实上只有进行大量使用投入而具有较高知名度的商标能够通过审查，商标使用的作用范围有限。换言之，商标使用在注册体制下很少有机会发挥作用，但这一现实值得商榷。

　　其一，注册体制的核心步骤是显着性有无的判断，由于是取使用体制而代之，故这一判断只能是审查人员理论上的预先判断。即对申请注册的标志按照“商标标志五分法”进行分类，其中属于臆造、任意或暗示性的标志便具有固有显着性，而想要通过获得显着性核准注册则需要考察相关公众认知、实际使用情况等证据才有希望。两者对比，待遇千差万别，而且必然是前者获核准多而后者少。但显着性并非可以量化的科学数据，描述性标志与暗示性标志之间的区别并非一目了然，看似属于描述性标志则可能实际上是暗示性标志，如“BLEMISH ATTACK”(污点攻击)商标，显然在判断上并非如审查标准那样简明清晰。

　　其二，根据固有显着性的含义可知，在理论上进行预先判断的本质含义是假设具有固有显着性的标志必然会被消费者自动、主动地视为商标，也即激发出商标标志与所附着的商品或服务的信息之间的联系为消费者所认知[5],最终处于一定、特定且稳定的状态，其意指与价值才会产生。但这种假设是建立在商标实际使用的基础上，也即商标与消费者产生联系只有商标使用这一途径。可见，固有显着性只是理论上可能具有显着性。从商标权取得体制的发展过程看，注册体制的效率性是取代使用体制成为主流的关键，因而以固有显着性程度为注册筛选标准，只不过与商标显着性本质间的交合间隙过大，与商标的实际运行并不能严丝合缝。所以可以借鉴反面解释的方法[6],将其看作是商标注册的排除标准，对那些即便通过使用也无法获得显着性的通用名称不予注册，从而降低制度成本，提高效率。这样一来，商标使用便成为判断显着性存在与否的唯一标准，注册体制与商标本质之间差异也会缩小。

　　2.商标使用的立法与司法地位重塑。

　　2013年修改的《商标法》首次规定了“商标使用”的定义，与2002年的《实施条例》相比，商标使用不再仅是形式条件，而具有了明确的实质意义，即使用行为用于识别商品来源。至此，我国商标法中商标使用从最初的形式化规定转变成具有来源识别目的，这一商标基础功能的实质性规定，可以视为立法对商标使用重新审视的重要转折。同时，结合2019年增加的商标使用意图要件以及原有的商标注册之前在先使用人的先用权和对恶意注册与囤积商标的异议、无效宣告与撤销规定，表明我国已经开始从极端的注册体制转向注册考虑使用的折中体制，商标使用有了很大的用武之地。而其中商标连续三年不使用撤销的制度，也即“撤三”最能体现出商标使用于显着性产生的基础作用[7]。

　　具而言之，通说主要从使用决定功能论、权利失效理论和维护市场竞争秩序[8]等方面进行论述。但也可从保持商标显着性角度分析，即商标长期不使用将导致商标标志与所附着的商品或服务信息之间的联系因受众即市场的缺位无法激发出来为消费者所认知，使得联系逐渐减弱直至消失。可见，即使该商标仍处于有效期内，也不是实质意义上的商标。在极端个例中，因具有固有显着性而获得注册的商标，若在注册前后从未使用，则无论固有显着性多么强大，因其缺乏使用根本无法激发出商标标志与所附着的商品或服务信息之间产生联系为消费者所认知的作用，无法通过消费者反复认知使联系处于一定、特定和稳定的状态。该商标没有显着性可言，只能在形式上获得商标权，最终将被他人因长期不使用而申请撤销。在注册审查过程中被捧上天的固有显着性却发挥不了任何抵抗或答辩作用。由此可见，真正能够决定商标显着性以及其背后商标存在的本原意义的依据只有商标使用，这是立法的应有之义。

　　而在司法上，1976年美国联邦第二巡回上诉法院的弗兰德利法官在“A&F公司诉狩猎世界公司”案中，提出了商标标志四分法(后演变为五分法),即按照商标的固有显着性强弱顺序分为臆造、任意和暗示标志[9],而描述性标志则需要具有获得显着性。如此将商标显着性的区分难度降到最低，商标使用不再为司法裁判所重视。其实，弗兰德利法官提出的划分法并非固有显着性的分类，而是将“法律对不同类型文字商标保护程度”进行划分，只是被用于显着性预先判断。可见，商标权的内容、类型与期限限制并不因商标标志类型不同而不同，权利辐射范围的大小也只与商标驰名与否有关，而驰名商标的判定同样不考虑商标标志的类型。但商标标志作为一种可以经营性使用且绝大多数都为历史上产生的各种符号，对商标所有人以外的其他经营者而言，只具有不得将该商标标志实际作为商标使用的义务。在商标法意义上和范畴内，任何作为商标标志的符号理论上都可以被视为处于公共领域而允许其他经营者非商标的经营性使用。

　　故“商标标志五分法”应该明确为用于确立其他经营者非商标的经营性使用他人商标标志的合法范围，从臆造标志直至通用名称，其他经营者非商标的经营性使用商标标志的合法范围逐渐扩大，也即在司法中单纯地通过标志判断显着性同样不合理。综上所述，可以明确商标使用是商标显着性产生的基础，商标显着性无时无刻不与其发生关系，就如同双胞胎一样，共生共存不可分离。

　　(二)商标显着性的使用变化

　　商标的初始功能仅仅是识别来源，无论来源是具体的还是匿名的，都具有识别性，而显着性最开始就是对商标标志与这种区别信息联系状态的概括，其能够对商标来源识别功能作用效果进行反映。然而商标功能并非一成不变，随着市场经济的发展，其功能逐渐扩张，形成了以来源识别功能为基础，质量控制、广告宣传、商誉积累与身份表彰等功能并立的功能体系，其可激发的商标所指信息的内涵更加丰富。而此时显着性并不应当固守商标标志与来源识别信息联系作用效果的一亩三分地。通说认为，显着性也称为识别性[10],似乎注定其只能反映来源识别功能的作用效果，但这一观点存在问题。

　　首先，显着性并非依赖商标功能而产生，其是商标的核心特征与灵魂，而商标功能是商标本质的一种表现形式。其次，既然商标与显着性生死与共，那么商标本质的变化也便会引起显着性的变化，且变化的并非是地位而是内涵。最后，结合上述两点，虽然来源识别是商标基础的功能，也是显着性最初的内涵，但显着性的解释不应局限于某一功能。从知识产权法体系的角度来看，无论是着作权法、专利法还是商标法，其实际保护的对象都具有一定独特性。这在着作权法中体现为独创性，在专利法中体现为创造性，而在商标法中便体现为显着性。无论是识别性或是基于其他功能效果而产生的新内涵，无不体现为商标独特之处，既包括商标内部意指的独特性，也包括商标对外的价值独特。这便需要论证是否所有功能都可以显着性进行概括。

　　其一，于质量控制功能，其作用在于保证商标标志所附着的商品或服务的质量稳定于同一水平，使得消费者能够对商标标志与来源质量的信息联系建立稳定的认知，而这一稳定的认知效果便可反映为显着性，两者呈现正向相关关系。其二，于广告宣传功能，是将商标视为一种广告，使得消费者头脑中能固定商品或服务以及其来源等信息与商标标志的联系并主动广而告之，而这恰好又加深了消费者的认知，体现为显着性增强，使商标成为“商誉创造和消费者接受的最有效的代理人”[11]。其三，于商誉积累功能，“商标是企业建立商誉的客观标志”[12]4,是凝聚并积累商誉的载体。虽然商誉与商标并不等同，但现实来看其产生主要依赖于商标，稳定且正面的显着性是商誉的基础，否则消费者无法认知具体主体。其四，于身份表彰功能，其是消费社会中商标独立商品化的结果。消费者心理需求的不断提升，使得商标所蕴含的使用价值地位有所下降，所承载的符号价值更被看重，而符号价值可以使消费者获得地位、身份和品味等方面的正面评价。商标所需表彰的地位、身份与商标传统的使用价值是密切相关的，一损俱损，一荣俱荣。显着性所反映的来源识别、质量控制、广告宣传和商誉积累功能的作用效果使表彰身份成为可能，两者必然是正相关。故商标的显着性不应局限于反映最初的来源识别功能作用效果，其实商标整体状态的反映，对商标的诸多功能均可统一、正面地体现。

　　其实，上述诸多新兴功能的作用效果之所以均能由商标显着性进行反映，根本原因还是在于商标使用。商标功能随市场经济起舞就是以商标使用为纽带，无论质量控制、广告宣传、商誉积累或身份表彰，其都是以商标使用为起点，也是以商标使用为终点，前一次的使用结果构成了后一次的使用原因，长此以往循环反复，商标功能必然会增强。而商标发挥的是激发标志与信息联系的作用，这一作用过程便是通过商标使用使商标置于市场之中，由消费者对联系产生认知。商标功能便是商标发挥这一作用的工具，不同的功能激发出不同的信息，功能越多，信息量越大，商标显着性便可以作为商标功能作用效果的反映。可见，商标显着性以商标使用为基础，商标使用是商标显着性的重要前提，而显着性则是商标激发标志与信息联系状态的反映，也即商标功能作用效果的体现。那么对商标权取得与维持以及商标权反混淆与反淡化保护而言，以商标显着性为表征的商标使用如何发挥作用便值得思考。

　　三、商标使用的体系作用重构

　　(一)商标权存续阶段商标使用的作用

　　1.商标权取得的显着性二分基础重建。

　　商标权存续，包括商标权取得与商标权维持两个部分。其中对商标权取得部分，我国现行程序是以商标固有与获得的显着性二分结构为主干，以“商标标志五分法”为标准进行商标注册，从而产生商标权。固有与获得的显着性二分结构并不符合商标法原理，与显着性产生的基础，即商标使用相背离[1]。只是对注册程序而言简便易用，可以大幅提高效率，但对注册却不使用的商标所有人，特别是大量囤积商标的行为，与注册体制的本意背道而驰。而在商标权纠纷的司法裁判中，固有与获得的显着性二分结构也会导致已注册而未使用的商标被他人商标性使用时，行为人责任如何确定与承担的问题。因此，传统的显着性二分结构有必要进行修正，鉴于注册体制的发展历程与现实需要，或可考虑对两者以商标使用为核心进行概念替换。

　　具而言之，固有显着性应转换为潜在显着性，即商标标志通过使用非常有可能获得显着性，而获得显着性应改为实际显着性即已经通过商标使用而产生了显着性。这一二分法并不以标志类型为准，实际上除通用名称外的其他标志在实际获得显着性前均具有潜在显着性。这样，对商标标志本身的量化判断便转变为对商标标志实际与潜在能力的判断，而这一判断方法既包括对商标标志本身的判断，也包括对商标使用的判断，结果将更准确。具有潜在显着性的商标因认可其潜力而予以注册，具有实际显着性的商标则更应注册赋权。而司法裁判中，商标因长期不使用而导致显着性不断退化乃至丧失其商标权的行使与保护应当受到限制，因未实际使用而无损害便不能获得赔偿[8]。

　　固有与获得的显着性二分结构一直试图对显着性进行量化判断与区分，但这一目的忽略了商标实际认可度与标识来源能力间的区别，前者可通过消费者的市场调查等方式量化，但后者根本无法量化。商标标志来源能力不仅指现时实际的标示能力，还包括未来潜在的标示能力，仅以商标的实际认可度无法完成对商标权区分产品能力的判断。事实上，实际显着性很低的商标标志却可能有很强的潜在显着性，而潜在显着性很低的商标标志或许具有很强的实际显着性，商标标志显着性的强弱与否可以通过固有显着性与市场上的显着性来进行判断，也即潜在显着性与实际显着性。当然，显着性强弱程度与商标标志本身设计、商业经营等诸多方面的因素也有关联，但溯本追源还是以商标使用为核心。由此，就可以构筑起以商标使用为核心的注册考虑使用的折衷取得体制，使得商标使用回归商标显着性产生基础的地位，成为商标权取得的必备要件。

　　2.商标权维持的显着性保持增强选择。

　　商标权维持，可以通过商标显着性维持进行反映，主要包括显着性增强和防退化与丧失两个方面。显着性有无与注册与否无关，而是以商标使用为基础，商标使用必定与显着性强度密切相关。商标显着性增强到成为驰名商标，便能获得跨类保护[13]。由此可见，显着性增强不仅是商标权维持的重要方法，更是商标权扩张的重要基础。在商标显着性增强的过程中，包括实际显着性增强与潜在显着性转变为实际显着性并逐渐增强两种形式，商标使用便是将商标置于市场之中，使其发挥激发商标标志与所附着的商品或服务信息进行联系而为消费者所认知的作用，消费者经过反复的认知过程并主动广而告之使两者之间的联系处于一定、特定且稳定的状态，体现为商标显着性的产生与逐渐增强。虽然增强的前提必然无法缺少商标诸多功能正常发挥作用，但商标功能便是商标使用发挥作用的工具，显着性便是商标功能作用效果的反映。是故，商标功能激发信息联系的作用效果是通过商标使用体现为商标显着性的强弱。

　　商标显着性的防退化与丧失，其原理与商标显着性及外显的商标权增强的过程大同小异，努力方向虽有差别但却殊途同归。简言之，便是通过正确的商标使用行为使得商标显着性能得到维持。这里不要求显着性增强且并非维持就一定能使显着性增强，二者无必然联系。显着性退化与丧失是消费者对商标标志和所附着的商品或服务之间联系的认知不再稳定，也即商标功能的激发作用效果不再明显，体现商标显着性被削弱直至丧失，这就导致商标标志、商品或服务信息和商品或服务之间三元结构关系，特别是商标标识与商品或服务信息之间的二元结构体系开始松动，使商标标志与所附着的商品或服务信息之间产生间隙并越来越大，长此以往积重难返，最终消费者对该商标标志无法再自动、主动的产生商标意识，其便不再是商标因而丧失商标权。在这一过程中，商标可能是长期未使用，使显着性被削弱而退化直至丧失，也可能因使用方式错误而沦为所附着商品或服务的通用名称，其都可以理解为商标使用不正确，也即未以识别来源目的进行使用[14]。反言之，只有正确的商标使用，也即具有商标真实使用意图，才能防止显着性退化乃至丧失，即“以识别商品来源为目的将商标用于商品或服务……以及其他商业活动中”。诚然，商标权存续阶段的商标使用理论性并不强，主要体现为正确使用与否，但其确定了商标权保护的基础，权弱甚或无权则保护由弱至否。因此，此处花费篇幅对商标获取阶段的商标使用地位与作用进行阐述。

　　(二)商标保护阶段商标使用的作用

　　1.新型混淆中商标使用作用的扩张。

　　商标混淆，是“具有一定数量的普通消费者对商标所附着的商品或服务的来源发生误认，也即商标标志无法表明商标或服务来源的信息，使得消费者对商标标志相同或近似的商品或服务发生识别错误，从而损害商标的显着性”[15]。可见，其必然需要商标使用行为才能发生，这一点毋庸置疑。但随着人们对商标混淆的认知加深，出现了依据混淆对象、时间为依据划分的新的混淆类型[16]。依据混淆时间点可分为售前、售中和售后混淆，其中售中混淆就是传统来源混淆。售前混淆，也称初始关注混淆，是“行为人的商标使用导致消费者在决定购买商品或服务之前产生了混淆，使消费者的注意力和购买兴趣转移到了行为人商标指示的商品或服务之上”[2]87。但这种混淆在消费者实际购买时进行识别即能消除，不会影响消费者真实的购买意愿。从定义不难看出，售前混淆不同于传统混淆，因为消费者根本没有对商标标志与商品或服务信息之间的联系产生错误认知，何来侵权一说。国内外理论与司法实践给出了各种解释，如品牌理论和搭便车等[17]。其实，也可以从商标使用即从商标显着性产生的角度进行分析混淆理论并非仅限于相同商标与商品或服务，而是包含近似商标与类似商品或服务，也即混淆具有外溢性，“近似+类似”同样会使得消费者对商标标志与所附着的商品或服务之间的联系产生错误认知。售前混淆行为属于未经许可使用“商标标志”,这同样属于侵犯商标权的行为。消费者虽在购买时未误认，但其并非未曾产生错误认知，只不过是消费者凭借自身经验走出了混淆。而区分的前提是接触，接触便属商标使用，行为人的目的已经达到，即其已经完成了通过商标行为使消费者对商标标志与商品或服务信息之内的联系产生误认。混淆已然发生，消费者必然会在头脑中将行为人在相同或类似商品或服务上使用的商标标志与商标所有人的商标标志与商品或服务信息下意识进行关联，这无法抹去从而影响到消费者今后的凭牌购买行为，其必然会损害商标功能从而削弱商标显着性。可见，其属于混淆侵权的一种。同时，司法的审慎性也将其适用限制在了诸如元标签替换等网络侵权行为之中[18],但无论如何其均是因商标使用而产生的。

　　而售后混淆，主要发生在高品质的商品或服务中。一是“消费者初次接触某一与相同或近似商标的仿制品而尝试购买，但因粗制滥造而产生负面认知，当之后接触真品时也会产生负面认知”;二是“消费者知假买假，但却使与其接触之人对商品或服务的来源、质量等信息对产生错误认知”[19]。这两种情形虽是在购买结束后才发生混淆，但前者类似于售前混淆，消费者负面的错误认知一直存在且难以改变，严重破坏商标功能激发信息联系的作用效果，这是对商标显着性的极大削弱。而后者虽只有旁观者发生了混淆，但消费者是出于低成本表彰身份的目的购买，行为人则投其所好，不仅模仿商标甚至商品外观，对商标的商誉积累和身份表彰功能进行占用，借真商标的显着性进行牟利。同时其商品质量、价格与真品相差过多，促使旁观者产生错误认知，而影响其今后的品牌购买行为[20]。其同样属于通过未经许可的商标使用破坏信息联系状态与商标功能作用效果的行为，必然削弱商标显着性。

　　此外，根据混淆方向可划分为正向混淆与反向混淆。正向混淆便是来源混淆。反向混淆与传统混淆的正向认知错误产生过程相反，而是将商标权所有人的商标误认为是行为人的商标，或误认前者源于后者。表面上看，行为人未在相同或类似商品或服务的商标意义上使用该商标标志，不曾破坏商标功能的信息联系作用，削弱商标显着性更无从谈起。但反向混淆行为人并非通过未经许可的商标使用让消费者在某一范围内将两者的商品或服务进行混淆从而搭便车式地借名获利，而是作为商标标志的强大后用者客观上将商标所有人的商标逐渐据为己有[21]。通过大肆在合法领域内使用该商标标志，使其影响超过商标所有人，而使得消费者一见到商标标志便会下意识的与行为人联系在一起，最终商标所有人商标的显着性会消失得无影无踪。可见，虽然表面上行为人谨守着权利边界，但实质上其早已潜入商标所有人的权利范围，其看似本分的商标标志使用行为与未经许可而使用商标所有人商标的行为别无二致，并且最终破坏了商标通过功能激发信息联系的作用，使得所有人商标的显着性被削弱而退化乃至丧失。

　　2.商标玷污中的商标使用的作用。

　　淡化不同于混淆，并不以消费者产生误认为前提，规制范围也确定为在不相同且不类似的商品或服务上使用相同或近似的驰名商标，是“削弱驰名商标所有人和区分商品或服务的能力”,且不考虑是否竞争或混淆的行为。其中，冲淡是“行为人的商标与驰名商标相同或近似，从而使消费者对两个商标之间产生联想而使得驰名商标的显着性受到损害”[22]。可见，冲淡就是损害驰名商标显着性的行为。因此，冲淡行为中行为人也是通过商标使用行为对驰名商标的功能进行侵占，任意增添商标信息，最终使得显着性遭受损害[23]。

　　然而，玷污却是“行为人将与驰名商标相同或近似的商标用于不相同或不类似的粗制滥造或类别特殊的商品或服务上，使得消费者产生负面联系，从而损害驰名商誉的行为”[12]428。玷污又称丑化，并非开始便是商标淡化的一种类型，其损害的是商誉而非商标显着性。由此可见，玷污并不侵犯商标权，也即不损害商标显着性，那也便未侵入商标使用的领域之内。但这不意味着玷污行为便无关商标使用与显着性。

　　虽然商标与商誉一个表现为具象符号，另一个属于抽象情感，但商标并非与商誉毫无关系。事实上，商标与商誉之间的区别看似一目了然，但将两者意图进行明确分割却不易做到。商誉是消费者对某商品或服务的来源或某来源的商品或服务产生的一种抽象无形的正面情感，而商标是商标标志与所附着的商品或服务信息的结合体，具有广告宣传、商誉积累和身份表彰功能，虽然其不是商誉却是商誉产生和传播的重要媒介与工具，没有商标这一媒介与工具，商誉很难产生与传播[24]。虽然商誉同时也包含着商标内容之外的信息，但毕竟依赖于商标这一载体，也即商标与商誉之间存关系非常密切。可见，两者联系密切，且在客观上不易分割。

　　商标是由能指标志与所指信息构成，显着性则是能指标志与所指信息联系状态的判断依据。而商标随着市场的发展，其内涵逐渐扩张，已不再仅限于标识来源，也即其能指还可以包括质量、声望、健康等信息，并具体体现为质量控制、广告宣传、商誉积累和身份表彰等功能激发信息联系的作用效果，而这一切都可以体现为商标的显着性。显着性是商标的重要特征，更是商标受损害的晴雨表。若商标受损，则体现为功能作用效果破坏而导致信息联系断裂，并体现为显着性被削弱而退化直至丧失，故商标必然受损。由此可以阐述，在玷污行为中由于商誉与商标不易分割，而行为人必然要通过负面化商标使用才能也必然能产生损害商誉的结果，所以商标必然受到损害。这不是副作用而是并发症，体现为商标显着性因玷污的负面化影响被减弱。

　　由此可以明确，因商标的强烈显着性被玷污行为削弱，则该商标便无法维持原有的驰名，在广义的商业竞争中这种行为便应当被纳入商标禁止权规制范围之内，禁止他人玷污性使用商标。这样一来，玷污行为便可以心安理得的在商标淡化理论中占据半壁江山。商标淡化理论体系也因此能够维持其内在的自洽性，而防止冲淡与玷污以南辕北辙的面貌共存于更像是为冲淡单独设置的领地之中。

　　商标使用是商标显着性的基础，即商标显着性是通过商标使用使商标功能发挥激发商标标志与所附着的商品或服务信息联系为消费者所认知的作用效果，并经消费者反复认知使这种联系处于一定、特定且稳定的状态。商标的内涵随着市场经济的发展而逐渐扩张，其功能从唯一的来源识别不断增添新的内容，形成了以来源识别功能为基础的多元商标含义，商标显着性贯穿于其中成为整个商标体系的重要纽带。由此可见，作为商标显着性基础的商标使用与商标权的存续和保护等各个方面都扮演了重要角色，可以称之为商标权的核心。换言之，商标使用行为是商标产生和保持显着性并因此而获取并维持商标权的利器，同样也是行为人混淆或淡化商标显着性以损害、消灭商标权的凶器。一念天堂，一念地狱。我国商标法必须重视并明确商标使用的地位和定位，才能最终完善商标使用义务规则体系，使商标成为知识与经济的完美结合。

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　　注释

　　1 2019年商标法修改增加了“使用意图”要件，但也仅限于对申请注册人的要求且未明确与实际使用的关系，因而很难对注册后的实际使用义务发挥作用。