3D打印数据文件中的商标使用与侵权问题(2)

　　综上，如果增设 3D 打印的商标权例外不是“有限的”,即使“这些例外考虑到商标所有人和第三方的合法利益”,也不符合 TRIPS 协定的条约义务。着作权和专利权的例外规范模式都强调三个要件：例外的有限性、例外的合理性、与权利正常利用的非抵触性。

　　虽然商标权例外只强调例外的有限性和合理性，但商标例外的两项条件是累进的，每项都是分开的、独立的且必须满足的要件。如果国内增设的例外规范未符合其中任何一项条件都会导致 TRIPS 协定第 17 条所不允许的例外。然而，商标例外的有限性和合理性这两项条件必须在互相联系中加以解释，两项条件中的每一项都必须假定与另一项具有不同的意义。

　　当 3D 打印技术完全产业化之后，3D 打印机家庭化进程将把众多的个人使用者带到商标权利人的对立面，大量的分散打印行为会对权利人的经济利益造成损害。[7]因此，这种大规模的例外难以被视为“有限的”例外；而且，可适用这种商标权例外的主体并不特定，数量巨大。因此，这种例外没有顾及到商标所有权人的合法利益，因为它将导致商标权人对商标使用行为的控制形同虚设。由于 3D 打印家用普及之后，其规模效应并不符合“有限性”的特点；因此，不必再去评价其“合理性”,即，是否考虑商标所有人和第三方的合法利益。

　　三、3D 打印数据文件中的商标使用与侵权问题

　　在 3D 打印产业流程中，3D 打印工程师负责把不同格式的原始设计文件转化为能够被 3D 打印机识别的 STL 格式（标准镶嵌语言）。在打印 3D 物品之前，作为非专业人士的普通使用者必须获得 3D 打印的STL 源文件。因此，打印后直接呈现在物品上的商标标识事先通过数字化存储于 STL 格式文件中。那么，未经授权将商标标识存储在设计文件并转化成STL格式的行为是否构成“商标使用”或“商标侵权”-

　　（一） 3D 数据文件对商标的虚拟使用构成商标使用

　　根据互联网环境下的商标使用规则，商标可以用于网络广告、超链接、搜索关键词和元标记（Meta-tag）中。例如，如果商标权人将商标作为元标记嵌入在网页的超文本标志语言（HTML）中使用，可以帮助搜索引擎“检索”到自己的网站，从而有利于企业的展示和商品的营销。所心，未经授权在网页代码中使用他人商标作为元标记的行为构成“隐形商标侵权”.[8]同理，行为人未经授权在 3D 打印数据文件中嵌入商标标识的行为应当构成对商标的非法使用。

　　虽然3D数据文件中包含商标构成对商标的使用，但其对注册商标的使用是否属于用于注册商品类别之上或与注册商品相关联？根据我国《商标法》和相关司法解释，“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

　　⑤由于计算机代码存储和转换的需要，用在数据文件中的注册商标是用于制造商品的数字图像和模型文件的一部分，它不同于权利人在商标主管部门注册的图形商标本身。这种用在数据文件的商标标识只是记录商标三维参数的计算机数据，它并不是直接用在商品本身，也不是用在容器、包装或说明书、商品交易文书之中，更不是用在广告宣传和展览等商业活动。根据我国《商标法》，这种 3D 打印数据文件研发阶段的商标使用该如何认定？实践中，如果不能依据《商标法》第 57 条第 1款和第2 款追究 3D 打印数据文件设计者的法律责任，则可考虑依据第 57 条第 4 款，将数据文件设计者未经授权的商标使用行为认定为“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”.

　　首先，按照《商标法》第 57 条，尽管数据文件中商标数据信息的使用并不构成直接在相同或相似商品上使用注册商标，但如果将包含商标数据信息的模型文件付诸 3D 打印，其实物成品上必然呈现出商标的印记，则属于商标使用。尽管数据模型文件的设计者不一定直接打印最终物品，但可选择将其数据文件进行售卖或许可服务获取相关报酬；这种商业行为通过虚拟数字化商标，并将其售卖获取切实的经济利益。[9]

　　其次，商标对于商品而言并非必需的要素，3D 物品的设计者完全可以设计无品牌标识的原始数据模型文件。如同我国农贸市场上的许多蔬菜和水果，虽然它们没有品牌和商标标识，但不影响消费者购买和使用。《巴黎公约》和 TRIPS 协定对商标强制许可问题既没有明文禁止，也无明文授权；在实践中，各国一般只对发明专利、实用新型专利、版权等采用强制许可或法定许可，并不对商标权、外观设计实施强制许可制度。商标除了区分商品来源之外，还是建立消费者的品牌忠诚度、提高商品附加值的重要手段。

　　最后，即使不能按照《商标法》第 57 条第 1 款或第 2 款认定数据模型文件中的商标使用直接构成商标侵权，也可按照第 57 条第 7 条兜底条款，将 3D 物品数据文件中对注册商标的虚拟使用认定为给他人注册商标专用权造成“其他损害”的行为。

　　综上，从商标使用目的的角度，3D 设计数据文件中对商标的使用应当属于在商业活动中使用商标。设计者利用商标所依附的商誉和无形价值提升设计文件的吸引力，以期为更多消费者所认可，从而获得更多的点击率和下载，最终获得广告收入或许可收益等。

　　所以，在 3D 设计数据文件中使用注册商标需要取得商标权人的授权许可。

　　（二） 数据文件设计者商标侵权的法律责任

　　如果设计者未经授权，在 3D 打印数据文件中“使用”注册商标（电子化的数据），家用消费者将其打印成带有商标标识的 3D 物品，设计者和打印者是否构成共同侵权？如果打印者的行为被有权机关认定为直接侵权，设计者是否构成间接侵权？

　　根据我国《商标法》第 57 条第 6 款，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据《侵权责任法》第 8 条，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。如果第三人教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。在设计文件阶段，消费者并不能直接看到数据化的商标与注册商标相同，但在 3D 打印物品上呈现出来是相同或相似的商标。从商标的区别功能来看，应当区别最终的展现成果，而非原始设计过程或中间打印过程。在打印出 3D 物品之前，STL数据文件中的“商标标识”与注册的商标图形并不一致，只是记录其三维参数，便于 3D 打印机通注射器或打印头注射、喷洒或挤压液体、胶装物或粉末的原材料，形成所需的三维物体和标识。在传统生产和流通领域，如果制造商或经销商故意向下游经营者提供未经许可使用他人商标的商品，属于意图帮助下游经营者实施“直接侵权”的行为。同理，如果打印者打印出最终 3D 物品而实施了直接的商标侵权行为，那么数据文件设计者应当被认定为帮助侵权。

　　3D 物品设计者能够并且应当意识到：如果其设计带有商标标识的数据文件，其设计行为和后续打印行为必然涉及将相同或相似的商标用于相同商品之上，并且 3D 物品最终将自用或投放市场流通。因此，数据文件设计者未经授权在数据文件中使用商标的行为可以认定为直接侵权。这种严格规范便于商标权利人及时采取法律措施阻止非法 3D 打印文件的传播和流通，防止侵权后果和经济损失进一步扩大。实践中，3D 物品设计图的着作权归属和保护非常重要。[10]

　　如果 3D 物品设计者是商标权利人或其内部员工，那么设计作品是法人作品，则没有使用商标的授权许可问题。如果设计者是受商标权人委托的创作者，双方应该在委托创作合同约定产品设计图的着作权归属以及商标使用许可条件。如果设计者是独立撰稿人，如需在数据文件中使用注册商标，则需取得商标授权，还可通过转让着作权的方式将其设计的数据文件转让给商标所有权人。在实践中，资本实力雄厚的商标权利人通过强大的议价能力取得设计作品着作权的可能性较大。因此，在 3D 打印时代，高质量的设计文件寻求与品牌的互动将会成为一种商业惯例。例如，宜家家居（IKEA）等跨国公司可能无需在全球范围内开展设计、加工（OEM）、物流和销售等传统的业务流程，转而专注于3D打印数据文件和原材料的开发和供给，消费者自己完成原材料采购和加工（打印）的过程，并直接获得实物产品。

　　四、结语

　　如果家庭或个人用户自行设计并打印带有商标的3D 物品，则应取得商标权利人的授权；3D 打印数据文件的设计者未经许可在数据模型文件中使用商标亦构成商标侵权。未经商标权利人同意，在数据文件或3D 物品上更换其注册商标并将该更换商标的商品投放市场的，应当构成对注册商标的反向假冒。目前，我国《商标法》可以适应 3D 打印产业化带来的冲击，但从前瞻性考虑，我们需要审时度势，确定循序渐进、切实可行的商标修法过程。[11]所以，我国应对 3D 打印中的商标使用问题进行澄清和界定，便于法院和行政机关在实践中统一对3D打印相关商标问题的认识。

　　结合上文讨论，本文提出以下 5 条应对策略。

　　首先，在源头上，规范 3D 打印数据文件中虚拟商标使用相关的技术保护措施，预防未经授权的商标使用行为的发生。尽管不能排除个人打印者通过破解数据文件和规避技术措施等方式实施 3D 打印行为，但通过建立 3D 打印控制系统，可以有效防止规模侵权行为发生。

　　第二，严格规范网络用户对 3D 打印数据文件的上传行为，对于数据文件中含有第三方注册商标的，用户应当提供商标权属证书或授权使用文件。我国《侵权责任法》第 36 条并未赋予 3D 数据文件分享平台主动审查的义务，但平台服务提供者对其用户的商标侵权行为需承担一定的注意义务。因此，应当坚持审慎原则判定 3D 数据文件分享平台的商标侵权责任，既不能放纵其成为制假的源头，也不能对其设定过多义务而阻碍 3D 打印产业的发展。

　　基础上，我国可以设定 3D 打印自用物品的商标权例外，但应当在性质上明确商标例外只适用于非营利目的，且对象限定于特定的“物品种类”,并对“自用合理数量”作出明确界定，以符合商标权例外规则的有限性和合理性；否则，个人或家庭 3D 打印可能成为制假贩假的避风港。

　　第四，根据我国《商标法》，出于个人消费目的的“买假”和“用假”并不侵犯注册商标专用权。在实践中，商标权人追究个人 3D 打印行为和 3D 打印物品实际使用者的商标侵权责任比较困难。因此，应当从技术上保证进入市场流通的 3D 打印物品应当生成唯一的序列号，可追溯 3D 打印机的唯一编码和打印源头，为监管部门打击假冒伪劣和维护商品质量奠定基础。

　　第五，3D 打印物品不仅关系到品牌与商标，还涉及着作权、外观设计和专利等知识产权客体。未来的3D 打印时代，3D 打印数据文件的版权、3D 物品的外观设计将与商标运用互相促进，商标权人和着作权人（专利权人）可以通过向 3D 数据文件开发者、3D 物品打印者联合授权的方式实现研发补偿和商誉回报。由于 3D 打印产业化的推进，传统的个人消费品公司逐渐向 3D 打印文件供应商或 3D 打印耗材供应商转变，3D 打印领域的品牌保护将会成为新一轮商标竞争的重点领域，我国应加强 3D 打印设计、材料和设备等研发和品牌运营工作。

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