征地、拆迁冲突的化解策略

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【题目】基于法社会学的强拆与征地冲突研究
【引言】征地拆迁冲突问题研究引言
【第一章】拆迁冲突案例说明与分析
【第二章】征地、拆迁冲突的成因
【第三章】征地、拆迁冲突的化解策略
【结语/参考文献】如何解决征地与拆迁中的冲突结语与参考文献

　　三、征地、拆迁冲突的化解策略

　　我们看到在强拆和征地的过程中，被拆和被征地的民众不是选择在现有的规则框架内选择自己的行为方式，而是动辄一身抗法，酿成血案。从某些层面上来讲，庞德设想的通过法律的社会控制在此过程中已经不能发挥它应有的功能。庞德把法理解为发达的政治社会中高度专门化的社会控制形式--一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。在这种意义上，它是一种统治方式，称之为法律秩序的统治方式。所谓"控制",是指对人类本性顽固的利己主义一面的控制，其目的是平衡存在于社会中的各种利益，以最小的代价来保证最大的需求的实现。但是法秩序的失效恰恰在这征地、拆迁过程中表现的淋漓尽致。

　　民众的这种行为被社会学家界定为"失范".失范是功能主义社会学家用来解释社会越轨行为的一个理论模型。"越轨行为",按照社会学界的通说，被定义为："社会成员偏离或违反现存社会规范的行为。"失范状态之所以会出现是因为在现代的社会生活中，传统的那种规范和秩序遭到了瓦解，共同体中传统的社会连接纽带被打破，而新的规范体系却没有建立，或尚未内化为成员的共识，共同体中成员的生活处在一种迷失和不安的状态下。社会结构断裂致民众智识及情感不适使得以新生社会结构为土壤的法律与民众固有的乡土情结发生冲突，导致结构性紧张。吉登斯认为失范，是用来表示个体所接受的社会规范与社会生活现实之间相冲突时，个体行动时所感受到的一种压力。

　　莫顿将社会系统分为两类：需要与达成目的而使用的手段。他认为，失范是发生在人们用社会认为是合法的手段而不能够达致自己的生活文化目的时所表现的一种状态，对于这种状态的反应即使越轨行为，即不用社会既定的社会规范手段来达到自身的文化目标。

　　法律是调整各种社会关系的重要工具，是达成目的的手段。反过来，各种社会关系又制约和影响着法律的调整功能。法律的调整过程就是法律的实施过程。各种社会关系的制约和影响涉及到法律与其他社会结构间的关系。"社会制度是由人际关系构成的，只有通过一致行动才能改变它，而一致行动不是一下子就组织得起来。"想要在征地和拆迁过程中建构起新的体系，必须在不同层面上寻找能使制度对象行为一致的要素。因此，要使这一过程回归法治并重塑这一制度就必须要综合考虑多方面的因素。前文对于引发征地、拆迁冲突的成因，给出了四个观点。下面将分别针对上述四点原因给出化解此冲突的相应对策。

　　（一）以"交往理性"为指导，完善相关法律。

　　在强拆和征地过程中所暴露出来的问题反映出了我国在法治理念上的落后。那种上文提到的目的理性立法观念亟待改变。改革开放三十多年来，我国的法制建设取得了举世瞩目的成就，但是法治理念的建设却没有跟上时代的步伐。在法治国家建设过程中形成了理念的短板，造成法治的精神建设落后于物质建设。相反，纵观整个西方法治思想史，法治国家的建设都是在法治理论得到长足发展的前提下进而逐步完善立法和司法的过程中实现的。在法治现代化的过程中，作为法律灵魂与内核的法理念应当走在前面，应当首先被建立以用来指引法制的建设。在我国的实践中，法律常常被视为为市场经济保驾护航的工具，为不断适应市场经济实践性、技术性、效率性的需要，我们不断完善立法，初步形成了社会主义法律体系，实现了有法可依的目标。但是，随着市场化改革的不断深入以及中国社会结构的不断转型，我国当前法治建设的目标不应再是局限于对于法律简单而直白的修补，而是要转向如何满足中国社会结构性的宏观需求。这种结构性的宏观需求集中表现在如何实现人的全面发展，如何让人民在新的转型后的社会结构中生活的更加有尊严、更加自由和幸福。这就要求在法律领域不断完成法治思想和观念的转型和变革，使大脑适应脚的步伐，完成法治理念的转型升级。

　　这种与时俱进的时代要求，背后所涉及的是法学家所谓对"法的精神"的发现以及对于法治内涵的重新审视，从而进行一次观念上的洗礼。因此，"交往行动理论"的引入和建构对于上述过程无疑有着巨大的意义。当前我们可以看出，以西方国家为代表的现代社会普遍存在着严重的危机，而由于现代国家普遍都实行法治国，因此，这一危机主要集中在法律的合法性缺失上。法律的合法性危机体现在拆迁和征地领域就是被拆迁户不寻求法律的帮助而不惜使用流血冲突的方法来寻求问题的解决。而在建设法治国的过程中逐渐引入交往行为理论，不失为解决此问题的一个良好的尝试。

　　哈贝马斯的交往行动理论首先关注的是如何对现代社会进行理性的除魅。

　　他致力于将占据统治地位的韦伯的目的理性扭转到交往理性上来。试图从社会角色和主体间的互动关系来探讨解决社会问题。韦伯那种单向度的认识、解决问题以追求成功的理论视角已经不能适应现代法治国家的发展。现代和谐法治社会的建设应当建立在主体相互理解的基础上，这就要求我们把分析、解决问题的关注点转移到建立主体间良性互动的方向上。这种良性互动正是导源于交往理性的商谈原则上，使民众在商谈中求同存异，在交往和沟通中各抒己见力求达成共识。在这种商谈式的民主协商过程中，通过商谈程序的合理性和协商一致的理由的合理性，进而体现出结论的可接受性；通过程序合理性来证明实体合理性；通过建立合理、可接受的商谈理由，来赋予结论的合理性。在解决法律自我合法性危机的问题上，只有通过这种交往理性构建出的商谈思维才是解决问题的根本。只有从主体互动的角度为切入点，才能为公民当家作主进而"自我立法"找到现实的依据，只有把民主立法程序建立在商谈的过程中才能催生具有"合法性"法律的出台。"这种法律来源于交往理性，扎根于生活世界，生成于民主过程，得益于商谈理由的力量，因而它们不仅可以作为导控社会的制度，稳定人民行为期待的规则，而且可以作为整合社会的媒介，把梳理的社会系统连接起来，把破碎的生活世界结合起来，并把系统与生活世界连通起来……倘能如是，现代社会中的合法律性之法就可以转变为合法之法，即事实上有效之法就可以转变为规范上也有效的法。"具有合法性基础的法律是可以为守法主体提供行为指引，是为守法主体自愿接纳并能作为其在做出决定时能够提供预见各个主体各种行为后果可能性的法律。法律一方面为公民而设，更主要的一方面是为政府而设。法治的根本内涵是最大限度地规范、控制政府的行为和权力。"法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束--这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力--和根据对此的了解计划它自己的个人事务。"因此，只有被公民内化并自愿拿来作为自身行动参照系的法律才是具有自身合法性的法律，才有合法性基础，才有存在的价值。而这正因为是建立在商谈的基础上，法律才因交往理性而具有合法性，同时，在交往理性的民主程序中，公民权才能真正的得到保障。以哈贝马斯的话来解释即："只有当与法律有关的人们能够感觉到他们自己既是守法者又是法律的创制者，他们才称得上是自治的；只有法律同等保证公民的私人与政治自治，才是合法的。"因此，如何让公民重拾对于法律在信念上的支持是摆在立法者面前的一个重要课题。公民对于法律缺失信仰是法律自身缺乏合法性基础所造成的。西方资本主义国家，法治国的法律还是仅仅停留在形式主义法和福利主义法范式之上，这两种法范式都是以目的理性为出发点的单向度的自上而下的领导型立法模式。不论是形式法范式还是福利法范式，这二者都在表面上表现出以个人为中心、为公民牟福利的姿态，但最后都摆脱不了回归到以国家为中心、自上而下进行强制命令的结局。这种缺乏真正民主基础和商谈过程的克里斯马统治模型或许适应对现代工业社会以前的社会进行管理。但是，随着工业化、现代化、城市化信息化进程的逐渐加快，理性领域的祛魅已经完成了对"克里斯马"式权威在现代社会的彻底解构。在大数据时代下生活的人们，其社会团结纽带早已经完成了由机械团结向有机团结转化的过程，并逐渐完成"由身份关系到契约关系的转化".在这其中，家族血缘关系、阶级对立关系甚至政府与公民间的统治与被统治关系都逐渐向平等主体间的契约关系转化。这一不可逆的现代社会运动方向不断要求政府和学者重新审视现有的社会治理模式和立法模式，重新考虑如何建立法律--这一在现代社会系统整合过程中发挥媒介作用的重要角色在其规范上的可接受性，而并非只是关注它在事实上的有效性。

　　因此，引导目的理性的形式主义法向以交往理性的程序主义法转变不仅是解决强拆征地矛盾的关键，也是今后我国法治建设的主要着眼点之一。

　　（二）重新定位政府角色，引导传统价值体系转变。

　　如上文所述，在我国国家和政府层面上，传统价值观念体系在塑造政府角色上起到巨大的牵引作用。在传统价值观念体系中，无论是礼法传统或人治传统，最终导向的都是政府角色定位的不当。可以说，价值观念直接决定了政府角色的定位。用古罗马哲学家的话说即："宇宙在不停地变化，生活只是我们的观念"但是也应当认识到，这种传统价值观念一旦形成是很难轻易改变的。

　　甚至要在经历巨大社会变革乃至革命后方可打破固有观念的藩篱，重新形成新的价值观念体系。而对于当前的中国是经历不起这种剧烈的社会变革的。因此，目前需要从政府自身上着手，重新定位、塑造自身角色，采用自上而下的方式不断带动观念的转型。正如***所指出的，这一过程要以"壮士断腕"的决心进行。

　　现代社会面临的一个普遍问题就是政府伸出的手过长，已经深入到社会生活的方方面面。民众私人生活领域不断面临着政府有形之手的干预，普通民众不再能自我决定其行动并预见其行为的走向，反而成为政府规训、操控的对象。形成了国家权力对公民权利的全面渗透与控制，造成了拆迁征地流血冲突的成因之一。

　　古罗马法时期"家父权统治"的政府角色定位使得政府逐渐成为民众人格上的代言人，形成了严密的无人格化的统治模式。同时民众成为了"家父"的私有财产。 "国家本位观产生于前资本主义时期，专制国家从社会中夺走了全部社会成员的权利，整个社会被淹没于国家权力之中，个人只是国家的臣民和权力的服从者。"而国家本位观的实质，"就是在处理国家（广义的国家自然包括政府）与公民之间的关系问题时，把国家（以及政府、集体等）的利益摆在至高无上的地位，而对公民个体的利益则采取漠然视之的态度，甚至借口维护国家利益、集体利益而任意侵犯公民个人的利益……它颠倒了国家和公民之间的关系。"从此，个人权利被"公共利益"和"人民意志"的大旗所覆盖并逐渐被湮没，最后导向的是人治的深渊。正如梅因所说："我认为，由此可以看出这个由'家父权'结合起来的'家族'是全部'人法'从其中孕育而产生出来的卵巢。"法律沦为拥有"家父权"的"父辈"--政府的语言，民众沦为无人格的"父辈"的财产。这种君父政治必然要求国家承担导控社会的任务，进而国家会不断地与大型组织和商团进行谈判。而只要国家在与他们谈判的过程中倾向于满足他们的立场，则法治国的框架就会倒塌。

　　例如在辽宁本溪拆迁案中，开发商借地方政府的支持，强行开发"山水人家"别墅区项目，而地方政府则从中赚取大笔卖地款。又如山东菏泽拆迁案中，政府以公共利益为名，行商业开发之实，强制拆迁后兴建大型商业购物中心。这种地方政府和房地产开发商合作进行征地和拆迁已经是不争的事实。由于近年来的房地产经济蓬勃发展，开发商在这过程中被赋予了特殊身份，他们可以游离于法律的控制之外，甚至把自身的意志强加给地方政府。在这种强势国家下生活的公民逐渐失去他们的主体资格和地位，政治参与热情逐渐消失，进而必然对那些单纯由政治系统制定并强加给他们的所谓的法律产生排斥，法律的合法性逐渐消失，公权力失去威信，法治国的统治危机便由此爆发出来。

　　因此，引导政府角色的转变，是解决上述社会问题的一个关键。这种政府角色的转变既不同于西方资本主义社会那种自由放任的市场经济体制，也不同于典型社会主义国家那种自上而下的计划经济体制。而是一种社会市场经济，即政府的角色和任务是对经济起调节作用以及规定监理市场活动的框架条件。

　　政府要在市场机制存在盲目性的地方发挥调节、疏导的作用，监理市场的运作状态和方向，使之不至于畸形发展。因此，这种社会市场经济与自由放任式的状态存在着根本的差别。最为有效的社会治理模式是发挥竞争的核心作用，政府的角色和作用是在社会生活的各个层面引导竞争机制的建立和完善，建立多种参与竞争的方式方法以及规范竞争的规则并控制竞争的走向。"……赞成尽可能地运用竞争力量作为协调人类各种努力的工具，而不是主张让事态放任自流。它以这种信念为基础：只要能创造出有效的竞争，就是再好不过的指导个人努力的方法。它并不否认，甚至还强调，为了竞争能有益地运行，需要一种精心设计的法律框架。"至此，政府的角色和任务已经趋于明朗，即在社会生活领域实现竞争的常态化，一方面为竞争的良性运行提供基础性服务，使竞争尽可能地有效；另一方面，在竞争不能深入并发挥有效性的领域内提供补充性的服务。例如在成本及损耗不能及时被竞争所带来的利润所补偿的领域，政府就有提供服务的空间。即便如此，政府还是有相当大的活动空间来发挥它自身的作用。

　　在面对行政强拆和征地的问题上，不解决政府角色转变问题而单纯就现有的法律进行小修小补，并不能解决问题。在现有体制下，被政府重新修改、制定并出台的法律也只会成为一纸空文，那些不被遵守的法律最终会变为那种"形同虚设"的状态。这其中真正的问题不在于制度健全到什么程度，而在于在传统价值观发挥重要作用下的模式下，新的制度能否转变并接替这种作用。

　　用费孝通的话来说就是："真正的问题并不在于这个法律与那个法令之间的法律性斗争，而在于事实上的地域群体早已行使的那种传统职能。"正因如此，人的观念尤其是统治者的观念和角色必须实现从国家本位和家父角色上实现转变。

　　（三）合理使用国家权力，构建市民社会。

　　通过本文上述的分析可以看出，国家角色定位不当造成了本应成为社会良性运行和国家长治久安的重要一极的市民社会被极大地削弱，甚至成为了行政和经济系统的附庸。市民社会不断萎缩是大政府小社会的治理模式下必然出现的结局。这就导致了长期受到压制的市民社会，在面对强拆和征地的过程中不能发挥其自我调节和解决问题的功能。恢复公民的社会主体地位，使他们真正参与到民主法治国的政策出台的商谈过程中，将其自身自觉纳入到法的规范范围之下，这些目标的达成都需要不断地构建我国的市民社会以及制定相应的市民法。

　　黑格尔认为，"市民社会是处在家庭和国家之间的差别阶段。""在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不可能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式，并且在满足他人福利的同时，满足了自己。""因此，黑格尔所理解的市民社会，实际上是在私有制（个人所有权）和分工的条件下，生产和交换的体系，是在人人为我，我为人人的前提下，社会成员（市民）自利和互利的活动过程。"实际上，在黑格尔的这种市民中生活的人即经济学家所定义的经济人，他们在社会系统中生活直接以满足自身利益为目的，但同时他们也在不断地增进他人的利益。这种私的社会体系下，所有权、用益物权等私权概念无疑处在中心地位，它们是私人交换和满足自身利益的中介和手段，其他社会系统都是围绕如何增益私权交换价值这一目的而运转的。在这种私权交换体系下，每个人都以最大化地增益自身利益为目的，但为达到上述目的又会不自觉地尊重、增益他人的私权，以达到一种在市民社会体系下诸社会系统良性自我循环运动的最佳状态。同时，这也是密尔所谓的名副其实的自由："唯一实称其名的自由，乃是按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由，只要我们不试图剥夺他人的这种自由，不试图阻碍他们取得这种自由的努力。"因此，在市民社会体系下，必然会区分出私人利益和公共利益，并且，市民法的调整对象无疑是私人利益。在市民社会不发达的社会中我们可以看到一个普遍的现象，即政治社会凌驾于市民社会之上，并用政治社会人的标准来要求市民社会的人，市民私生活常常处于政治生活的干涉下，私权不断被公权削弱，民事活动逐渐萎缩并被政治活动吞噬，进而使整个社会失去活力。

　　逐步促进市民社会和市民法的发展与完善是当下解决公权过剩、行政体系凌驾整个社会体系的有效方法之一。也是解决由此而引发的强拆暴力冲突问题的方法之一。不断发展壮大市民社会和市民法即是要求逐步建立以所有权和契约为核心的市民社会主体间的交换体系，同时，最大限度地发挥宪法控制政府权力的作用，防止权力对其运用者的腐蚀，限制政府活动范围。在市民社会和政治国家间保持一种适当的平衡是任何社会良性运行的根本条件之一。确保市民社会的自我运作的界限不受政治社会的随意干扰兼顾社会的和平和市民社会的自治。壮大市民社会自身运作的力量就是要壮大其自身经济的力量，使市民社会逐渐成为对于政治国家的一种制约力量，市民社会的完善发达，使得政治国家不得不重新考虑其对待市民社会的态度与方法，这也是使生活在市民社会之中的市民获得其应有的地位和权益，成为社会生活真正主人，摆脱行政权力宰制的根本方法。进而达到市民社会与国家关系的"良性互动".正如邓正来提出的国家干预和调节的合理限度要建立在遵循下列原则的基础之上："国家的干预和调节不是通过政治手段，而是从法律手段和经济手段来进行的；国家干预和调整的领域不是市民社会能够自行按照契约型法规予以管理的领域，而是市民社会无力自行调节的领域，如社会宏观调节和涉及社会总体利益的领域。"将能够划归到契约调整范围之下的社会生活事项回归契约性调控之下。

　　忽视契约的强大作用力是行政系统占主导地位的国家普遍存在的弊病。若能真正建立契约性规则，则它就会指导并约束市民社会中的成员行为以达到互利共赢的最佳状态，使市民回归其自身利益的最佳代言人，使他们在市民社会系统内，在遵循契约性规则的前提下理性地获取自身利益，并在私生活领域内充分独立自主。只有当市民社会内部利益冲突达到自身不能解决的程度时，国家才有发挥其干预、控制、调节作用的余地。

　　以行政性拆迁和征地来说，政府的任务是努力在开发商和被拆迁户之间建立公平、平等的契约关系。让拆迁关系的双方主体在市场体系下平等自愿建立起契约关系，政府要引导双方合理的利益关系的建立，一方面维护拆迁户所有权和用益物权的正当利益，同时在二者之间充当中介人的角色，使拆迁行为回归市民社会自身调整和运作的范围之内是解决此类问题的不二法门。

　　在市民社会中，法律的表现形式就是市民法。市民法为强化并完善市民社会运作而为其根本意趣。因此，它的核心便是设定权利来维持市民社会的秩序，并划定权利运作的界限，一方面确保权利不受政治社会的随意干涉，限制政治国家不得随意进入的领域；另一方面，划定个人权利的运作空间，确定其他市民不得随意进入的领域。在政治国家以各种借口随意进入市民私生活领域的当下，着重强调市民法的上述功能就显得更为有意义。用市民法调整市民社会与政治国家的关系是市民法调整对象的一个重要层面。真正建立以私权为核心、以市民法为行为准则、以互利和契约为互动交往模型的市民社会，是真正建立和完善社会主义市场经济并使社会生活回归理性的题中应有之意。若政府果真能建立、完善并不断强化市民社会和市民法的构建，为市民社会的运作提供良好的运作机制，使市民社会成为整个社会体系运转过程中的重要一极，则类似于拆迁过程中的暴力以及发生在此过程中的私力复仇这类问题则会迎刃而解。因为，在真正的市民社会中，市民法要求在违反法律的情况下，受损方不得自行复仇。在市民社会中，只有法庭才能根据普遍性的市民法来施加惩罚。

　　同时，在市民社会中，警察是保障法庭判决实施的力量。因此，要建立真正的市民社会和市民法，防止私力复仇和不正当地追逐私利现象的出现，国家的另一任务是构建起一套与市民社会向适应的完善的司法体系，以作为维护法律的工具，是社会主体重拾对于法律的信仰。

　　（四）构建司法公信力与合理的政府决策、执行体制。

　　如上文所述，那种具有非人格化、形式主义作风的科层制组织形式不断发展的结果，表现在司法领域就是司法依附于行政、法官依附于权力。在湖南和上海的两个案例中体现的就是司法沦为行政附庸的典型表现。因此，司法体系失去了自身的权威，民众也失去了对司法体制的信任。当事人往往越过司法程序，转而采取暴力抗争的方式维护自身权益以及表达自身诉求。这种样态的出现对于构建法治国家、建设和谐社会有着巨大的破坏作用。而其中的原因则是科层制模式渗入到司法领域所导致的。因此，使司法回归本性，不断构建司法的权威性是让普通民众心中有法、信法、守法的前提。守住司法的中立性正是此中应有之意。

　　美国法学家戈尔丁认为： "解决纠纷的制度必须取得信任，否则无法生存。要取得信任，解决纠纷者就必须在当事人之间保持中立；他应当公正无私且不怀偏见。"法官应当只把法律当作自己的上司，从而只服从于法律的要求。按照富勒的观点，法律是一项规则治理的事业。而司法就是根据规则进行裁判的过程。法官在审理案件过程中扮演的角色应当只是规则的检索者和规则内涵的适用者，同时，司法过程应当回归到单纯的规则适用中去，排除给司法强加类似于维稳、促进经济发展、完成上级命令等无关作用的倾向。我们不反对其他社会角色，例如媒体和专家学者针对某一案件发表自身评论，但我们反对以那种狂欢式的集体起哄以及那种凭借某一权威身份或角色地位来影响案件走向的做法。司法中立的过程是双向的，既不能一味迎合草根大众的呼声，又不能被国家和政府的权威所震慑。法官所遵循的只能是法律规则所内含的实质精神与要求。这种精神与要求也是司法活动的"规矩",无规矩不成方圆，不遵守这条"红线"的司法活动必然也无法形成权威，无法建构起自身的公信力。

　　"所以构建司法公信力的关键在于确使司法权按照其内在要求来运转。当民众经过对司法活动的观察认识到司法的规律性、公正性，不会因人而异，体察到司法的信用，就会产生对司法的信任。"这是一个不含有矫揉造作的自然而为的过程，是一个通过各个具体的案件来让当事人体验到公平所含有的尊严的过程。借用庞德的话就是："当人们知道这些原则和规则将被一视同仁地适用于所有的人身上时，他们就情愿使自己的要求服从于这些原则和规则。这样做是符合人类尊严的，反之，如果他们被掌握着有组织社会的权力的人在没有法规的情况下，把每一件事情都当作一个特殊问题来处理，对他们任意加以践踏，他们是要坚决反抗的。"此外，科层制组织形式不断作用的结果，表现在行政领域就是政府在决策过程中的非理性化以及在执法过程中的那种非人性化。而想要化解这一问题，必须不断构建趋向理性的决策体制和执行体制。在决策体制构建方面，应当建立有关领域专家学者建言献策体制。例如在征地和拆迁的决策过程中，对于补偿的确定以及征地、拆迁范围的划定都要听取诸如社会学家、法学家的意见，且切不可盲目下决定。而不同村落、社区又存在各自不同的文化背景，因此决策过程切不可采用"一刀切"的作风。这些问题都是政府应当极力克服的。而在政策执行过程中，要为参与执行人员设立规范执行标准，并与监察、司法体系形成合力，全面规范执行行为，不断化解征地、拆迁执行过程中，政府参与人员的暴力、非人性化倾向。而中央提出的建立重大决策领导人终身负责制以及全面约束政府权力的决策部署，正是向本文提出的方向迈进的一个良好开端。