工程造价司法鉴定的理论概述

　　第二章 工程造价司法鉴定的理论概述

　　第一节 工程造价司法鉴定的概念。

　　要正确理解工程造价司法鉴定这个名词，应当先将其分解为工程造价和司法鉴定这两个词组进行解释，然后将二者相结合总结出工程造价司法鉴定的概念。

　　一 工程造价。

　　建设工程造价从直观上来说就是某项工程的建造成本，概括讲它有两种含义：

　　第一种：从投资者的角度来说，工程造价就是投资者为建造某一工程项目所投入的全部费用。投资者选择并确定某一项目之后，开始对项目进行可行性分析、评估，然后进行项目是否可行的决策，如果项目可行，接下来便开始进行设计招标、工程招标到项目的竣工验收等一系列的后续管理工作。在整个投资过程中所付出的所有费用就构成了工程造价，概括来讲包括固定资产和无形资产。其实，简单来讲，工程造价就是投资者即业主方总投资一个工程项目所支出的全部费用，建设工程造价就是项目工程的总投资费用。

　　第二种：工程造价其实就是指工程的价格，即为建造一个工程项目而在土地市场、机械设备市场、项目承包市场包括技术劳务市场等交易中形成的土建及安装工程的价格费用。可以看出，这层含义的解释是以现代社会主义商品经济和市场经济作为基础和依据的。作为工程造价的交换对象，建筑工程是一种特殊形式的商品，它采用承发包、招投标或者一些其他交易方式，对这一特殊商品的交易价进行多次预估算，最后形成市场价。对于工程造价的第二种含义，我们通常称之为"工程的承发包价格".工程造价的这两种不同的含义其实是处在不同的视角分析相同事物的本质。站在投资者的视角来看，工程造价就是投资者即业主对工程项目所投入的费用，换句话来说它其实也是当投资者作为市场供给主体时出卖项目工程时的定价基础。从承包方的角度看，工程造价则是他们出售商品和劳务的价格的总和，或者是特定范围内的造价。

　　二 司法鉴定。

　　司法鉴定指在诉讼过程中，相应权力机关依职权决定或依当事人申请，委托有专门知识或者的人对争议纠纷中牵扯到的一些专业性问题进行分析、甄别，作出判断并向法庭提供专业意见的过程。《决定》中第一条对司法鉴定的概念作了如下表述："司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专业性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。"这是我国首次以法律条文的形式对司法鉴定做出明确的界定，终止了学术界长久以来对于"司法鉴定"的各类研讨。司法鉴定的对象种类繁多，比较常见的有法医学鉴定、犯罪侦察学鉴定和会计鉴定等。通俗来讲，司法鉴定包含如下几个方面的含义： 首先，司法鉴定针对的是诉讼过程中遇到的需要法官作出判断，但法官凭其知识无法作出判断的专门性问题。对于没有启动诉讼的普通事件中的一些专业性问题则无需以过司法鉴定的形式来判断。因此司法鉴定只发生在诉讼过程中。其次，司法鉴定的对象是和案情确有关联的事实、财物、人员或者其他资料。不包括那些特征明显，无需专业技能便可被认知或判断的事实或证据。可以看出，司法鉴定不仅具有法律性，也具有一定的专业性，是二者的结合。另外它还具备一些其他的特点，如客观性、中立性等。

　　司法鉴定不同于一般的法律活动。鉴定意见是法律明确规定的证据形式之一，所以司法鉴定报告自然也应与法律规定的证据规则相符。对于司法鉴定的操作程序，相关法律法规对此都有明确的规定，所以说司法鉴定有明确的法律程序的特征。但现实中，具有专业技能的人担当鉴定人这个角色时并不一定十分了解相应的司法程序，故而其鉴定程序的操作不一定规范，经常只是依据其所具有的专业知识作出鉴定而往往程序的规范性和严格性。

　　司法鉴定也不同于一般的专业科学活动。法律和科学还是有很大的不同，司法鉴定则需要我们在科学与法律之间找一个结合点。比如，法律中规定司法鉴定的期限是两个月，但在实践过程中，一些情况的处理需要鉴定人对某一事实多次试验常常导致鉴定时间被延长进而影响案件审理工作的顺利进行。所以，鉴定工作中运用的科学技能往往会受到诉讼时效和材料审查等各种情况的影响，和一般的科学活动大不相同。

　　三 工程造价司法鉴定。

　　工程造价司法鉴定是指在诉讼过程中，法院依职权或根据当事人的申请，委派具有相应资质的鉴定机构和鉴定人，利用其专业知识，依据法律法规和相应的工程造价定额标准对诉讼中所涉及到的与造价有关的事实进行审核分析得出结论并出具鉴定报告的过程。 工程造价司法鉴定本质上属于一种专业行活动。

　　它因委托而发生，不属于行政、司法行为，因而它的准确度及公正性并非由鉴定人员手中的行政权力来决定，而是依据鉴定人员的职业道德水平和专业技能。

　　多数建设工程合同纠纷一旦引起诉讼，最后势必会牵扯到价款结算的争论。然而工程造价实在项目的建筑过程中形成的，这中间涉及到各种复杂的问题包括定额适用、计价方式的选择等经济问题以及施工工艺操作等技术问题。所有的这些工作没有丰富的专业知识和技能是无法完成的。工程造价司法鉴定是一项独立的证据，是此类案件审理的重要依据，对审理的结果影响重大。笔者对工程造价司法鉴定的内容做了如下归纳：

　　（1）工程造价司法鉴定发生在民事诉讼过程中，是一项在诉讼进程中展开的工作。事实上，它也只存在于诉讼活动中，由专门的鉴定机构和鉴定人对当事人争议指向的工程价款进行审查计算，鉴别分析，得出结论。

　　（2）启动工程造价司法鉴定程序的目的是为说明纠纷双方解决引发诉讼争议的工程价款问题。建筑工程的特殊性和专业性使得工程造价司法鉴定成为一门专业型很强的学科，审判人通过直接观察或逻辑推理无法直接判断，需要有相应资质的鉴定机构和经验丰富的鉴定人员利用其专业技能对当事人呈交的证据材料，进行审查分析后最终形成可以被法庭采纳的有效证据形式即鉴定意见，为法庭呈现客观公正的审理依据；（3）工程造价司法鉴定工作应当由司法机关认可的具备工程造价专业资质的鉴定单位和鉴定人来进行。鉴定人在诉讼活动中应当处于中立地位，是一种特殊的诉讼参与人。他们接受法院的委派解决诉讼争议中涉及到的的价款问题。

　　所以鉴定人除了要具备相应的专业资质和丰富的工作经验以外还必须履行出庭的义务，对其出具的造价鉴定报告出庭接受法庭质证。

　　第二节 本文对于工程造价司法鉴定的理解。

　　一 工程造价司法鉴定的启动主体。

　　司法审价针对的是在工程纠纷案件中引发双方当事人争议的与造价相关的事实，一般发生在业主方和承包商之间，有的案件还会涉及到分包方。那么该由谁来委托鉴定机构进行司法鉴定呢？2007 年 10 月 1 日施行的《司法鉴定程序通则》中并未明确规定司法鉴定具体应该由谁来委托，所以理论上来讲任何一个人都可以成为司法鉴定的委托人。但是在笔者看来，工程造价的司法鉴定与我们常见的一般类司法鉴定有所不同。比如说实践中经常遇到的精神病鉴定、DNA 亲子鉴定等，只要鉴定材料来源相同，鉴定人符合相应资质要求，鉴定过程操作规范，那么最终不同的鉴定人出具的鉴定报告结果一定是一致的并且是惟一的。也就是说，只要提供的待鉴定材料不存在虚假伪造的情况，那么最终的鉴定结果和鉴定委托人是谁并没有什么太大的关系。

　　但上述理论并不适用于工程造价的司法鉴定，我们知道建筑工程有其特殊性，一项工程建设持续周期通常情况下都比较长，短则数月长则几年方能完成。

　　在这个建设周期内，并非所有的工作都能按照合同签订的原定计划运行，这中间会发生不可抗力或其他人为因素而导致计划拖延或者引起设计变更、工程签证等，这些情况的发生往往对工程造价影响甚大却经常在事后难以追溯。任何一方当事人单方委托的鉴定机构或者鉴定人在鉴定时面对材料的甄别和取舍，自然会对其委托的的利益有所考虑。所以笔者认为，在工程造价的事实争议问题上，任何一方当事人单独委托的造价鉴定，即使受委托单位具备相应的司法鉴定资质，其鉴定结果也不能直接成为法庭审判的依据。除非这个鉴定是由双方共同委托且共同参与的，或者一方委托但经过另一方认可同意的，那么其鉴定结果表达了双方当事人的共同意愿，法庭应当充分尊重当事人权利的表达。

　　但委托人是当事人而非司法机关时，鉴定人出具的鉴定报告应当以咨询报告的形式作出，因为只有司法机关委托进行的司法鉴定才能以司法鉴定报告的形式作出。所以，为了确保鉴定人的中立性，一般应由司法机关负责委派鉴定机构进行造价鉴定，鉴定机构和鉴定人依据所受委托的范围和要求作出司法鉴定报告。这样可以避免出现鉴定机构偏袒一方当事人的情形。

　　二 工程造价司法鉴定的性质。

　　在大陆法系国家的司法鉴定制度体系中，司法鉴定人之所以参与诉讼是为了要弥补庭审法官相关专业专业知识的不足。法国新民讼法明确规定，参与诉讼的双方当事人应向鉴定人提供鉴定所需的全部数据。司法鉴定的结果对审判结果影响重大，法官应当仔细审核鉴定人提交的鉴定报告以保证鉴定结论的真实准确、客观公正。若鉴定结果不足以使法官信服，法官可以拒绝采纳，视情况决定是否委托专门机构重新鉴定或者对原鉴定结果做出验证或者补充确保其作为证据所应有的证明力。这一做法虽然确保了鉴定人的中立地位，却不免会造成法官过分信赖鉴定意见的情形。

　　英美法系中的鉴定制度以证人或者专家证人说为主流。在法庭调查中，法官更愿意将决定权交给当事人。由当事人对是否申请鉴定和鉴定的范围及要求作出决定。当事人视情况委托鉴定人展开鉴定活动，并可对鉴定过程进行监督。

　　鉴定结论被称为"专家证言",事实上相当于当事人陈述，双方依此在法庭上进行辩论以说服法官。但最终是否采纳由陪审团决定。英美法系的鉴定制度比较注重当人事权利的保障，可以避免因过分依赖鉴定结论而导致鉴定权被滥用的现象。但这一制度也有其弊端，即鉴定人基于委托势必会偏袒各自的委托方致使结果相互偏离甚远，这无疑给法官的审判增加了难度。

　　我国的司法鉴定制度与以上两者均有所不同，是一种以"职权主义为基础，当事人主义为补充"的制度模式。司法鉴定的启动可以由法院依职权启动，也可以由当事人申请但须经法院同意而启动。但不论是哪一种启动方式，最终都是由司法机关指派鉴定机构进行鉴定。鉴定机构或鉴定人可由当事人协商选择，无法达成一致时也可以由法庭主持在司法机关认可的具有相应资质的鉴定机构中随机选取。这样鉴定人只受法院的委派便与当事人没有什么利益往来，自然也不会偏袒任何一方。我国的司法鉴定服务于司法审判的，鉴定结果是经专业分析后给出的的意见总结，经过法庭质证并确认采纳后方可作为合法有效的证据使用。鉴定意见只是法官审判的参考，司法鉴定并不具有司法裁判的权力。

　　三 工程造价司法鉴定的特征。

　　一项建筑工程项目的完成往往需要历经很长的时间，短则数月，长则数年，这期间还会因为各种原因而发生变更。工程建造的过程也非常的复杂，造价也有别于其他的一般性工作，因此审价需要采集的数据也繁多复杂。随GB50500-2013《建设工程工程量列表计价规范》的颁布，工程造价的计价依据与工程量计算规则也有所变化，造价鉴定的依据没有一个统一的标准，市场价与指导价并存，行业标准多元化。另外，建筑业的迅猛发展也使市场竞争愈发激烈，出现了垫资承包、黑白合同、乱签证、拖欠价款、"豆腐渣工程"等严重的社会现象，这些往往到了诉讼阶段才被彻底呈现，加大造价鉴定的难度。

　　笔者通过整理和分析，对工程造价司法鉴定的特点做了如下总结：

　　1.开展工作的复杂性。

　　随着经济的发展，建筑房地产市场的竞争也越来越激烈，出现了一些黑白合同、垫资施工、恶意拖欠民工工资、降低施工质量等不良现象，无形中也加大了工程造价鉴定工作的难度。工程造价鉴定的内容主要有：工程施工合同，合同补充协议，变更签证以及现场签证和经承发包双方认证过的有效文件数据。

　　同时还包含了工程量的计算，单价的套用材料的采购，设计变更，增肌或者删减施工内容等，鉴定内容冗多且不固定。何况，在发生纠纷之后，双方为了各自的利益，往往只提供对己方有力的证据材料，同时恶意反斥对方提供的证据材料，形成了双方各执一词，证词相互矛盾的局面。这使得审计工作无法正常进行，只能借助于法院的调查以及卷宗中的有关资料。这无疑加大了司法审价的困难程度。

　　2、专业性。

　　进行工程造价司法鉴定工作不仅需要鉴定人员具有相关的专业知识，还涉及到对法律适用的选择，专业性问题和法律适用问题相互结合。通常启动司法审价工作时，工程基本上已经竣工或已投产使用。此时，由于工程已经完工，在施工过程中出现的问题不易被发现。而这些隐蔽工程出现的问题通常是诉讼双方产生纠纷的主要方面。由于启动鉴定工作时，工程通常早已完工，我们无法勘察到施工现场的原始状态，这就需要鉴定人员要有很强的专业认知水平和判断分析能力。

　　3、结果的重要性。依法治国是我国的一项基本国策，而证据又体现着司法的公正。鉴定意见作为案件审理的一项重要证据，鉴定意见的科学公正非常重要。在案件审理过程中，工程造价的鉴定结果不仅仅影响着争议价款的准确性，更能影响一个企业的发展导向，严重的可能会直接造成企业破产倒闭，相关人员被追究法律责任等。

　　第三节 工程造价司法鉴定的操作程序。

　　司法鉴定的程序并非是对某个司法机关或者诉讼当事人的限制，而是针对诉讼纠纷解决的参与机构和涉案当事方的共同的规范准则，正因为司法程序是一种确定性的规范，对程序的遵守和服从也是一个国家法治文明的具体体现，因此司法程序的正义性得到了较为广泛的接受和推崇，涉案当事双方在司法程序面前人人平等，各方当事人的程序性权利和义务也充分体现了"法律面前人人平等"这一宪政意义①。为解决司法鉴定的程序问题，司法部在 2007 年 8 月7 日出台了《司法鉴定程序通则》（以下简称《程序通则》），明确了司法鉴定程序的含义，为司法鉴定机构及其相关人员开展鉴定活动提供了规则和标准，从而保证了司法鉴定结论的公平、公正和科学性。其中第二条明确规定：司法鉴定程序是指司法鉴定机构及其相关人员进行司法鉴定活动时应当遵循的步骤、方法以及相应的规则和标准。

　　工程造价司法鉴定的过程就是既要有一定的纲领性规定又要符合工程造价实体内容要求的过程，其程序过程是为保证鉴定的顺利进行而实施的，并且伴随整个鉴定过程，直至形成真实合法的鉴定意见报告。造价司法鉴定是一项专业性强，技术要求高的工作，同时最终出具的鉴定意见报告也是法院审判相关案件的重要依据，所以应当要求其鉴定程序要对二者都有所兼顾，不能厚此薄彼。现当前，国内相关法律尚不健全，对于司法鉴定的程序也没有明确的法律条文加以规定，同时，造价鉴定也属于民事经济纠纷案件处理过程中的重要环节，笔者通过联系本科所学并翻阅相关资料总结如下：

　　工程造价司法鉴定的过程包含两个主要阶段。第一阶段从鉴定机构接受当事人的委托开始，到出具初步的鉴定报告终止。司法鉴定机构人员的主要工作是收集鉴定工作所需要的事实材料，然后根据合法且有效的证据开展专业工作。

　　第二阶段以诉讼当事方对鉴定机构出具的初步鉴定意见报告提出书面异议为始点，直到完成庭审质证。以上主要目的在于，通过质证对造价司法鉴定中的程序合法性、科学性和客观性提出疑异，鉴定人员在充分尊重当事人的意见，依据委托鉴定的内容，对鉴定的初步结论作出修改，并出具鉴定意见报告。

　　第一阶段的程序具体如下：

　　进行司法鉴定的委托。

　　鉴定委托的受理。

　　确定实施工程造价司法鉴定工作的具体人员。

　　查阅相关案卷。开展造价鉴定工作首先就是要查阅案卷。一般的工程项目的造价审计结论都具有行业的标准化、格式化。而在司法鉴定中的工程造价问题需要具体问题具体分析。只有做到针对每个案件具体分析才能更加清楚的了解当事人的争论焦点，才能更好地开展鉴定工作。

　　召集案件参与人展开会议，做好会议记录（如果当事人提出相关鉴定人员回避的申请，那么应当重新确认鉴定人员）。

　　现场调查证据取证。这是开展鉴定工作的重中之重，只有这样才能保证鉴定结果的准确性。对当事人提交的书面数据中无法显示的工程事实，鉴定人员必须到现场实地调研、勘测，同时做好记录，也可以拍摄视频、图片作为辅助方法，这样才可以反应出案件中真实的工程事实。

　　如果司法鉴定机构发现鉴定中有疑问的地方，可以向当事人提出书面咨询，要求其限期答复疑问。

　　全面展开专业性、技术性鉴定活动，包括：工程量的计算、定额子目的套用、费用的计取以及造价结果的计算。

　　出具司法鉴定初步报告。

　　第二阶段程序过程具体如下：

　　诉讼当事方针对司法鉴定初步报告如有不同意见，可提出书面疑议。

　　听证质疑（当事人对鉴定结论提出不同意见，并出示相关证据，同时对其提交的证据进行解释说明进行）。司法鉴定人员对当事人的陈述辩解应当认真听取，并依实记录在案。

　　造价司法鉴定机构及相关人员根据双方当事人的意见对鉴定报告初稿进行审查必要时可作出适当的修改。

　　出具最终鉴定意见报告。

　　庭审质证。作为参与案件诉讼的司法鉴定人员，出庭接受质证是其基本义务。同时通过质证也可使司法机关更好地采信鉴定意见。庭审中，当诉讼当事人对鉴定机构出具的鉴定报告提出疑议时，鉴定人应出示鉴定所依据的法律条款和相关依据来左证自己的鉴定结果的科学性和准确性。如果该鉴定意见经过庭审质证最终未被法庭采信，那么鉴定人也应尊重司法机关正当行使采信权的权利；如果在庭审中出现新的证据，鉴定人应当尽快作出补充报告。