完善我国工程造价司法鉴定法律制度的对策

　　第四章 完善我国工程造价司法鉴定法律制度的对策

　　鉴于工程造价司法鉴定过程中出现的各种问题，应当考虑工程类鉴定的特殊性，依法完善各项工程造价司法鉴定的专业法律法规，从而使鉴定活动做到有法可依。

　　第一节 管理体制的规范化。

　　由于工程项目的施工期较长，牵涉到的项目众多，同时每项工程的定价也相当繁琐，造成了整个项目工程的多样性，复杂性。有介于此，针对工程造价问题，需制定专业的严格的司法鉴定程序。建立和完善司法审价相关的法律法规及相关规定，要依法制定专业的建筑行业的相关法律法规，让行事有法依，行事有章循。首先需要经过立法机关确立"工程造价司法鉴定"的程序和制度。

　　其次，建议在《建筑法》的修改中对司法鉴定的问题作出明确的规定和实施法则。实施过程，相关法律须明确其细节和规程，确定在实施过程中，做到时刻保护当事人的正当权益。同时做到，在建筑工程相关从业人员中，逐步深入普及法律法规，大力开展建设工程法律法规的解读和教育活动。笔者对此的具体建议如下：

　　1.多部门协调管理，确定主导部门，建议由省级法院进行统一的管理和考核。

　　2.健全以及完善鉴定机构的资质审查和机构管理制度。依据其规模、专业程度、相关专业人员的配置和经营程度，对其进行资质等级和标准的划分，将那些不合格的鉴定机构剔除，能更好的管理鉴定机构。

　　3.完善造价司法鉴定人员的资格等级制度及培训考核制度的管理，通过考核和管理认证来培养和探掘一批成熟，经验丰富，业务能力强，有责任心的司法鉴定人员，来确保鉴定的质量。

　　4.监督机制的确立。成熟的监督机制可以更好地限制司法人员的权力，从而使司法鉴定的结果更加的公平、客观、公正、科学和准确，也可以更切实际的保护诉讼当事人的正当利益。同时明确鉴定资费制度，统一资费标准，并且做到资费合理公正。

　　5.明确鉴定机构的相关权利和义务和应当承担的法律责任以及追责的程序。

　　第二节 规范工程造价司法鉴定的程序。

　　一 鉴定机构的选择应回归到对鉴定人的公平公正。

　　对于鉴定机构选择的随意性问题，眼下急需制定明确的法律档对此加以确认，对于鉴定单位的选择只有在程序正当的前提下进行，才有可能达到实体公正的基本目的。换句话说，程序公正是实体公正的前提。若想保证鉴定单位提交的鉴定报告客观公正就必须首先确认鉴定程序的正当。只有确保了鉴定的程序正当，那么其作出的鉴定结果才有可能是公正的。可以说，程序的先行权是实体结果公正的保障。前文中，笔者对鉴定机构的选择方式作了简单的介绍：

　　主要包括协商和随机轮候两种方式。不同之处在于：协商选择鉴定机构赋予当事人更大的选择权，当事方可在所有的备选机构中协商选定，相对而言对双方当事人更加公平。而轮候随机选择的方式，并不考虑当事方的自由选择权，每个机构的选取几率都相同。这种选择方式对鉴定机构而言显然更加公平，但是我们知道参与民事诉讼的主体是双方当事人，诉讼本身也是为了化解当事方之间的矛盾，审判结果是否客观公正首先应当在当事方的合法权利上体现，与鉴定机构并没有直接关系。而轮候随机选取的方式容易造成涉案当事人对鉴定单位的选定是否公正抱有疑虑，所以这一方法并不具有一定的选择优势，甚至有欠妥当。基于此，为了充分保障当事人的合法权利，也为了彰显司法公正，协商选定的形式更为可取。

　　二 规范诉讼中造价鉴定的时间。

　　在涉及司法鉴定的案件类型中，所用时间最长的基本都是造价类鉴定，由于工程类的鉴定工作非常复杂、繁琐，导致经常会出现在法律规定的时间内无法完成鉴定工作的情况。有些涉案当事方以至于法院有时会以为是鉴定单位为了某方利益而故意拖延时间，造成对鉴定机构的误解。事实上，在当前的法律制度体制下，造价鉴定效率低下是不可避免的现象，造成这种局面的原因如下：

　　1.民事诉讼法关于司法鉴定时间的相关规定对于工程造价类鉴定并不适用。

　　现行法律对鉴定时限的规定依然沿用 2001 年的规定。在 2001 年之前，司法鉴定尚未独立，多依附于法院等司法部门，而当时也多以法医鉴定和文检类鉴定为主，然而随着经济的发展，需要鉴定的类别也越来越多且越复杂，法院也开始对外委托鉴定，但是法律规定的鉴定时限却并未随之调整。而且在法院对外委托时，还需要选取鉴定机构，商定费用以及缴纳鉴定费等各种程序，客观上拖延了鉴定的时间。虽然司法部门对各项程序的时限有明确规定，但是对于诉讼当事人还是很难约束。鉴定委托的拖延造成了鉴定时间过长，在规定时间内往往很难完成鉴定工作。

　　2.涉及造价鉴定类案件的特殊性。

　　造价鉴定案件的复杂性也决定了造价鉴定时限不同于一般类型的鉴定。以法定最长时限 60 天为例，也只能鉴定额度在几百万以内的小案件，而现在的工程项目动辄千万甚至上亿的情况是很常见的，这些工程的鉴定周期本身就很长，而且此类大型工程进行鉴定时通常需要对设计图纸、工程管理数据进行审定，况且司法鉴定过程本身就比较复杂。如此算来，即便是法定最长时限 60 天也是远远不够的。

　　在实务操作过程中，造价工程的专业性及特殊性决定了造价鉴定工作需要更长的时间，继续沿用 2001 年的法规已经不能满足现在的工程造价鉴定案件。

　　因此，笔者认为，我国应当尽快出台根据工程价款额度大小的不同而制定相应相应实现的法律法规，并且对案件的委托、交费以及材料补充等程序作出明确的时限规定。对此，笔者具体建议如下：申请人应在签订鉴定委托合同之后 7个工作日内交纳所需鉴定费用，当事人若需补充资料的，以收到法院书面通知之日起算的 14 个工作日内提供相应数据，否则视为自动放弃。法院进行鉴定委托时，要明确鉴定时限，并告知鉴定机构，根据工程标的额来确定司法审价的期限，鉴定机构无故拖延鉴定的，若因此给诉讼当事人造成损失的，应当予以赔偿。

　　三 工程造价司法鉴定的规范化操作。

　　（1）工程造价司法鉴定前，法院应先组织双方当事人进行证据交换。涉案双方要在规定的时间内，对必须提交的材料以及以后需要提交给鉴定机构证据资料进行质证。然后，法庭要根据质证结果及现实情况判断是否需要启动鉴定程序，以及对待鉴定工程的范围和合同价款的采纳作出判断。并对证据材料进行主次划分，同时将结论提交给相关鉴定单位。造价鉴定机构只能对法庭提供的材料进行客观技术性计算，而不能对其进行主观性的评论。也不得在鉴定过程中另行接受任何一方当事人私自提供的证据资料。若在鉴定过程中确需对相关证据材料进行评判，则应将其呈交审判庭进行评判。

　　（2）如果造价鉴定机构在双方启动司法鉴定程序前后曾为诉讼一方当事人提供过造价鉴定的服务的，应该主动申请回避不得参与本次司法审价活动。亦或涉事一方人员提出证据说明另一方和本案的造价鉴定机构具有某种利益关系或裙带关系而提出申请让其回避的，法院应裁定同意其回避申请，同时重新指定一家鉴定机构进行鉴定。如果鉴定机构与诉讼一方当事人存在利益关系但却并未遵循有关回避的法律规定，那么该鉴定机构出具的鉴定报告当属无效。

　　（3）对送交司法鉴定的证据材料应当首先对它的真实性、关联性以及合法性展开质证，接着把经过质证的证据材料提供给鉴定机构展开鉴定。司法鉴定范围的确立，必须认真且严谨的遵循鉴定委托书中的具体内容。司法解释第 23条规定："当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。"需要进行鉴定的内容和范围必须且只能是委托书所要求的，所有一切鉴定活动只能按照委托书的要求来展开，任何单位和个人都不能私自扩大坚定地额范围，以免引起不必要的纠纷和诉讼，从而使鉴定更加复杂。

　　（4）标准化司法鉴定重新申请的时限制度。如果需要重新鉴定，当事人应于庭审辩论结束前提出提出申请，超过这个时限规定的申请一律不予批准。并且标准时限制度要明确重新鉴定的申请次数只能是一次，避免依此来无限期拖延司法诉讼的现象发生。同时明文规定本次申请的鉴定结果是最终的鉴定结果，具有最终的法律效力。并且重新进行的鉴定活动必须依照法律规定来进行，严格遵守鉴定制度中的各项规定，明确鉴定结果的公正性、科学性及合法性。

　　第三节 实务操作中鉴定人不得代行审判权。

　　实践过程中，鉴定权代行审判权的现象屡见不鲜，例如造鉴定机构在司法审价时擅自明确造价鉴定的范围，依据性证据材料等。这些本应属于司法审判权的行使范围，但现实情况是即便当事人对此提出异议，鉴定机构往往不予理会，甚至法院发现这种情况也并不纠正。首先，此现象实质上是鉴定机构代替行使了本应属于法院的审判权，而这一权力是法律赋予司法机关所独有的，其他任何机关或社会机构都无权代为行使；其次，鉴定机构毕竟属于社会专业技能机构，并不具有处理法律问题的技能，若果让其参与法律问题的处理和选择难免会出现差错进而对鉴定结果的客观公正性造成损害。因此，在鉴定过程中，鉴定权代行审判权的现象弊大于利，应当采取措施加以纠正。

　　因此，针对已有的数据无法满足鉴定人确定价款的情况，应该由委托人自己来作出适合己方利益的选择。造价司法鉴定规程总则第 1.0.3 条确定的造价司法鉴定的客观性原则，对鉴定人员做出了明确的要求，对于案件只需做出客观评判。鉴定人员应该在涉案双方签署的有效施工合同以及相关约定的指导下，对所所接受案件的专业问题进行技术性的分析。在未取得当事人同意之前不能对当事双方签订的合同以及签证内容作出更改。只有签订合同的双方在相互协商一致的情况下，才可以对合同约定的内容进行修改，而对双方所签订的和合同是否有法律效力，只有人民法院才有权力进行判定，所以鉴定机关应该按照合同所约定的内容进行鉴定活动。在发生纠纷的双方没有另外达成相同意见或另行签订合同的情况下，鉴定机构需要采用原来有效的施工合同中的计算方法，不能另外采信纠纷双方任何单方面或者自己的方法来鉴定，也不能在不遵守原有效合同的情况下即作出非法鉴定。若果涉案双方原先签订的合同不符合法律法规，或者原合同约定的事项过于笼统，细节不明，而鉴定单位无法根据原合同进行鉴定，那么。相关鉴定机构和个人可以采用国家的相关法规，或者行业传统方法，亦或相关机关公示的标准。采用适合本活动的行业标准来进行鉴定，最终形成结论。同时，需要在鉴定报告中标明选择该标准作为依据的理由。再者，鉴定人员对于那些自己无法准确定论的事或者不在自己的权利范围的事项，应根据实际情况给予委托人参考意见。但是，坚决杜绝对牵涉案件的证据材料以及双方当事人进行评判，作出结论。只有法官才有权力对合同的效力，争议部分的采信进行判定，鉴定人员不能违法对相关事项以鉴定来取代审判。

　　笔者提议，首先，在现有情况之下，法院和有资质且合法的鉴定机构组建资源共享平台，从而能使法院随机调取某一个鉴定机构来开展工作。然后，由相关主管机关协商，对鉴定机构作出等级划分，并且明示各鉴定机构的资质等级。而且对鉴定机构的资质等级做到随时考核考察，采用优胜劣汰的方法，来保障司法鉴定机构的高质量和高水平。最后，在相关条件具备的情况下，调整某一行政部门对鉴定机构以及相关人员进行有效切实地管理。

　　综上所述，我国要加大力度来规范工程类司法鉴定制度，做到从体制上，机制上及法律规定上都要有明确的管理制度。尽快出台相关法律法规来配合《决定》的实施，对鉴定机构及其从业人员进行进一步规范有效的管理。工程造价司法鉴定能为法院开展审判活动提供强有力的证据支持，同时也是司法公正的体现。所以，工程造价司法鉴定的科学化和标准化不仅利国利民，也能进一步体现依法治国的基本国策，是中国梦实现的助推器。