虚拟财产民事纠纷债权救济模式的事实和法律依据

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　　第二章 虚拟财产司法保护的现状分析

　　在国内外网络游戏市场上，存在着角色升级类网络游戏和模拟人生类网络游戏。由于我国目前并未孕育模拟人生类网络游戏市场，在现实中已经发生的虚拟财产案件集中在角色升级类网络游戏中。这些纠纷错综复杂如第三方通过非法手段“侵入”玩家的虚拟财产（帐号、游戏装备、游戏币等）导致其丧失“占有”而引发的纠纷；玩家通过交易得来的虚拟财产被网络游戏运营商认定为非法复制品而被删除而引发的纠纷；网络游戏运营商认为玩家使用外挂而封号引发的纠纷。事实上，不但民事纠纷大量出现，一些人甚至因为虚拟财产遭受了刑事制裁。

　　与此相反的是，现行法律对虚拟财产权问题的规定语焉不详，几乎没有什么法律条文对此问题有过清晰的阐述。由此，我国的司法界也八仙过海各显神通，通过自己对现行法律的理解，对这些已经出现冲突的利益进行调整和协调，并作出了判决。相应地，判决的结果也百花齐放，对相同或类似的情形处理的结果有时却大相径庭。这些裁判固然勇气可嘉，也对虚拟财产权的处理问题做出了有益的探索，但也存在很多问题。自 2003 年李宏晨案至今已有十年，法学界很有必要认真总结和分析虚拟财产司法保护所面临的法律问题，来梳理各类判决的法理依据以及不同判决之间的矛盾之处，以求揭开虚拟财产的庐山真面目，并为探讨虚拟财产最佳司法保护方案提供统一的逻辑基础和法理联系。

　　第一节 虚拟财产的民事保护现状

　　虚拟财产是一个随着网络技术发展而产生的新事物，目前我国法律对其并没有明确规定。在司法实践中，法院在处理虚拟财产纠纷时无法对号入座，又不得以法无明确规定而拒绝裁判，只能依据法律的基本精神和原则，灵活地解释和使用法律以解决有关虚拟财产的纠纷。一般而言，我国法官基本依照玩家与运营商达成的《最终用户使用协议》（下称 EULA）以及合同法的原则和相关规定，在厘清玩家与网络游戏运营商（下称“运营商”）的权利和义务的基础上，合法合理地解决双方纠纷。法官对虚拟财产纠纷的这种理解和处理，可以称为虚拟财产民事纠纷的债权救济模式：即虚拟财产纠纷是以 EULA 为基础产生的债权债务纠纷，应当适用与合同有关的原则和法律，包括一般意义上的《合同法》和特殊合同法——《消费者权益保护法》。

　　一、虚拟财产的民事纠纷

　　虚拟财产是网络技术的产物，玩家通常按照运营商设定的规则进行活动。起初，玩家带着一种娱乐的精神参与其中。渐渐地，满怀思想的玩家越来越感觉到运营商设定的规则常常让自己不能尽兴，他们越来越想通过斗争的方式去改变受制于人的现状，加入更符合自身利益的规则。例如，一些玩家时间有限却又想体验游戏的畅快，不惜重金从其他玩家购买大型游戏装备，或者购买一些可以加快游戏进程但不被运营商所认可的外挂程序。运营商发现这些有违游戏规则的玩家，或出于营利的目的而放任（如对其他玩家通过游戏外的机制购买游戏装备的问题）甚至自己也开始往这个方向转变（如后来的网络游戏，运营商自己也开始出售游戏装备）；但更多的时候，他们更愿意动用自己制定的游戏规则来制裁叛逆的玩家，如对其进行封号（即限制参与游戏的权利）。不过，对于一些玩家而言，出售游戏装备或外挂程序便成了谋取暴利的大好机会，甚至一些玩家愿意铤而走险，以制作并散播木马程序等方式，非法获取他人游戏账号及密码，进而倒卖他人的游戏装备及游戏币。

　　由此，有关虚拟财产的利益之争便不可避免，一旦无法协商解决，便会引发虚拟财产的民事纠纷。归纳起来，这类民事纠纷可以分为两类：一是玩家与运营商有关虚拟财产的纠纷；二是玩家之间有关虚拟财产的纠纷。

　　二、虚拟财产民事纠纷债权救济模式的事实和法律依据

　　卢梭曾在《社会契约论》中指出，“人是生而自由，却无往不在枷锁之中。”即使在虚拟世界中，我们也处于各种“枷锁”之中。首先，虚拟世界是一个由网络技术为基础、以无数玩家交互而产生的，但并不是任何人都必须进入和体验的世界。一旦玩家欲进入虚拟世界，就必须同意虚拟世界创建者单方事先拟定的定型化合同（又称“拆封合同”），即 EULA，否则就会排除在该虚拟世界之外。例如风靡全球的《魔兽世界》游戏，其 EULA 为《<魔兽世界>最终用户许可协议》。又如模拟人生游戏《第二人生》的《服务协议》。玩家在同意这些 EULA 后，获得的只是一个游戏角色，即参与游戏，体验虚拟世界带来的娱乐。由此，EULA 成为玩家与运营商之间的法律关系的事实基础。

　　应当指出的是，在我国债法体系下，有关合同的法律法规众多，有必要明晰我国有关合同保护的法律框架。我国《合同法》的主要起草者和负责人梁慧星先生曾指出，“我国《合同法》未采取消费者合同单独立法的模式，而是以《消费者权益保护法》有关消费者合同的规定来作为《合同法》的特别法进行规定。因此，在法律适用上，《消费者权益保护法》在适用上处于优先地位。”毋庸置疑，网络游戏运营商属于经营者，用户（玩家）为消费者，二者之间达成的网络游戏合同即为消费者合同。因此，有关网络游戏合同案件中法律的适用上，《合同法》与《消费者权益保护法》发生法条竞合的，优先适用后者；后者未有明确规定的，适用前者。

　　在此前提下，我国法院根据债法规则对虚拟财产纠纷进行裁判。例如，根据合同全面履行原则的要求（《合同法》第 60 条），合同当事人不仅要全面履行合同约定的义务——给付义务（《合同法》第 60 条第 1 款），而且需要根据诚实信用、合同性质与目的以及交易习惯所要求的附随义务（《合同法》第 60 条第 2款）进行履行。相应地，有关违反合同义务的救济，包括了违反给付义务的救济和违反附随义务的救济。

　　三、虚拟财产民事纠纷债权救济模式的理论及典型案例

　　在传统的民法理论下，有关债权债务的民事法律纠纷主要依据当事人一方是否违反合同义务为标准判断其合同责任。这一点，在网络技术环境下仍然适用。一般而言，合同义务可以分为给付义务和附随义务。

　　（一）违反合同的给付义务及其救济

　　对于当事人之间有关合同发生的纠纷，我国法官主要根据当事人对给付义务的约定及相关法律来判断救济的方案。

　　1、合同给付义务概述

　　一般而言，给付，指债之关系上特定人间得请求的特定行为，不作为也可以作为给付。给付义务分为主给付义务和从给付义务。王泽鉴先生指出，现行民法上债之关系是建立在给付义务之上的，学说上称为“主给付义务”。主给付义务，指合同关系上固有的，并用以决定合同关系类型的基本义务。例如，在买卖合同中，出卖人负交付买卖物及转移其所有权的义务，买受人负支付价金及受领标的物的义务。就双务合同而言，主给付义务构成对待给付义务，在对方未为对待给付前，得拒绝履行自己的给付，因不可归责于双方当事人的原因致一部或全部不能履行时，当事人一方减为或免为对待给付义务；因可归责于债务人的原因致使不能履行、逾期履行、不完全履行时，债权人得请求损害赔偿并解除合同。

　　从给付义务，不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。从给付义务发生的原因有三：（1）基于法律的明文规定。如《合同法》第 266 条规定：“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。”（2）基于当事人的约定。如甲企业兼并乙企业，约定乙企业应提供全部客户关系名单。（3）基于诚实信用原则及补充合同解释。如房屋的出卖人应交付办理所有权移转登记的文件，名马之出卖人应交付血统证明书。但应当指出，从给付义务也应得依诉讼请求履行。在双务合同上，一方的从给付义务与他方的给付，是否建立在互为对待给付的关系，能否发生同时履行抗辩权，应视其对契约目的实现是否必要而定。另外，从给付义务的债务不履行，债权人得否解除契约亦应以此标准加以判断。例如，甲以高价购买乙的名马，乙非交付血统证明书不足以达到转售或参加比赛等目的，故甲除得依诉请求乙给付血统证明书外，还得以乙未交付血统证书，而拒绝给付价金；或在乙给付不能或者逾期履行时，依法解除买卖契约。

　　2、违反 EULAs 给付义务的判断及其救济

　　在网络服务（主要指网络游戏、即时通讯服务）中，通过 EULAs，网络服务提供者与用户建立起服务合同关系。在该合同下，当事人双方的给付义务依EULAs的约定。一般而言，这种服务合同是一个双务合同，用户或需要付费，或需要花费大量时间并接受各类广告；而网络服务提供者则需提供 EULAs 中规定的服务。

　　然而，EULAs 是一种由网络服务提供者事先拟定的格式合同，关于合同缔约方（网络服务提供者和用户）是否违反合同给付义务上，法院首先需要分析格式合同条款的合理性，其次才能判断某一方是否违反了合同给付义务。以网络游戏为例，有关违约的典型情况是网络游戏运营商对玩家实施了封号。所谓的封号，是指网络游戏运营商的高级管理员（简称 GM）认为玩家有违反 EULAs 的行为而对该玩家相应的帐号采取的暂时或永久性停用。值得注意的是，由于 EULAs 是由运营商单方面规定的，其明确用户违反 EULAs 的行为相当广泛，包括但不限于：（1）发布违法信息、严重违背社会公德、以及其他违反法律禁止性规定的行为；（2）对网络游戏进行扫描、探查、测试，以检测、发现、查找其中可能存在的 BUG 或弱点；（3）在网络游戏中内置各种插件程序或者其他的第三方程序；（4）持有复制道具、未开放道具等非法物品，影响游戏的公平性；（5）盗取或参与盗取他人账号，给被盗者造成严重损失的行为。另外，玩家是否进行了上述行为也是由运营商自己来判断。因此，在技术与能力上不对称的玩家认为网络游戏运营商的封号条款是霸王条款。

　　根据《合同法》第 39 条第 2 款的规定，EULAs 构成格式合同。另依据《合同法》第 39 条第 1 款、第 40 条和第 41 条的规定以及《消费者权益保护法》第24 条，有三点值得注意：（1）格式合同的订立应当遵守公平原则，重要条款需要重点提示；（2）格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；（3）对格式条款的理解发生争议时，格式条款的解释遵循三个原则：（a）应当按照通常理解予以解释；（b）应当作出不利于提供格式条款一方的解释；（c）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　这里，就必须依照格式条款解释的三个原则来解释 EULA 有关虚拟财产的交易的限制性规定是否排除了用户的主要权利，进而排除合同双方是否违反了给付义务（约定的义务）。但是什么是用户在网络游戏中的主要权利，EULAs 的限制性条款是否排除了该权利，在司法审判中判断起来有一定的难度。

　　目前，常被提到的美国相关案例有两个。第一个是 2002 年的 BlackSnowInteractive v. Mythic Entertainment Inc.案，BlackSnow Interactive 公司是一家代打虚拟装备的血汗工厂，将取得的虚拟物品在自己的网站及 eBay 上拍卖。网络游戏“卡麦隆音世纪”的运营商 Mythic Entertainment 公司要求 eBay停止拍卖上述虚拟物品。eBay 应要求停止了销售该公司的虚拟物品，并停止了BlackSnow 公司销售的虚拟物品。此后，BlackSnow 公司向美国联邦地方法院加州中区法院提起诉讼，诉称 Mythic Entertainment 公司要求 eBay 停止并禁止原告在拍卖网站上销售虚拟物品构成了不正当竞争，并妨碍了原告可预期的经济利益；原告除了提出损害赔偿的请求外，还诉请法院确认在网络游戏外销售虚拟物品并不侵害被告的着作权。但法院支持了被告的答辩意见，按照被告的 EULA规定的仲裁条款将该案交付仲裁处理，并否决了 BlackSnow 公司有关 EULA 不能被执行的主张。第二个案例为 Bragg v. Linden 案，主审法院并未对虚拟财产在第三方交易平台进行交易是否违反 EULA 进行审查（即实体性条款的审查），仅审查了EULA——作为格式合同——限制用户获取救济的方式的格式条款（Linden公司运营的“第二人生”游戏 EULAs 规定发生纠纷仅能通过仲裁救济），并判定该条款构成程序上的不合理（procedural unconscionability）而无效。这一点刚好与第一案相反。从上述两个案例可以看出，美国法院对 EULAs 的合理性也没有统一的观点。

　　经过前述格式合同条款的合理性审查后，当事人双方的行为是否违反合同约定的义务（给付义务）也就不言而喻。关于违约责任，我国《合同法》第 107 条、第 110 条至第 113 条进行了详细的规定，即包括继续履行、赔偿损失、支付违约金或返还定金、退货、减少价款或者报酬等方式，不再赘述。值得注意的是，《合同法》第 113 条第 2 款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”而根据《消费者权益保护法》第 49 条的规定，“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的 1 倍。”也就是说，一般情况下，合同损害赔偿是补偿性的，即以原告的损失为标准、损害赔偿不超过损失、不允许惩罚性损害赔偿；但该合同为消费者合同时，经营者有欺诈行为的合同损害赔偿则是惩罚性损害赔偿。

　　3、案例分析

　　在我国众多网络游戏案件中，戚立峰诉北京金山数字娱乐科技有限公司（下称“金山公司”）网络服务合同纠纷案（下称“金山案”）涉及到格式合同条款的审查、历经一二审，且审理法院分别为北京市海淀区人民法院和北京市第一中级法院，因而具有典型性。在该案中，被告金山公司以原告戚立峰所有的金元宝中存在 10 个复制品为由冻结其游戏账号，故戚立峰诉请被告恢复其游戏帐号。海淀法院认为，“戚立峰参与游戏的过程表明其对服务内容的接受，双方因此形成了相应的服务合同关系。 在金山公司未能证明戚立峰本人以不正当或其他不公平的手段使用金山公司的产品和服务的情况下，本院依据现有证据认为戚立峰在接受服务的过程中并无违约行为。 金山公司虽然可识别戚立峰在游戏中所持有的金元宝与其他玩家的产品编号相同，但戚立峰不可能自行识别金元宝的真伪，由此更无法表明戚立峰对持有金元宝复制品的事实存在主观过错。 现戚立峰要求金山公司解除对其持有的“chaosmud”账号的冻结，理由正当，本院予以支持。”金山公司认为一审判决在法律适用上存在错误，金山公司与戚立峰是合同关系，在合同条款中已经进行明确告知，故其封号并无不妥。

　　北京市第一中级人民法院认为，“金山公司是‘剑侠情缘’游戏的运营方，亦是该款游戏规则的制定者和维护者，其有权在法律允许的范围内制定‘剑侠情缘’的所有游戏规则。包括怎样玩这个游戏是正确的、怎样玩可以得分、怎样玩可以晋级、怎样玩就违反了游戏规则、违反游戏规则的人物角色应该受到怎样的处罚等，都为游戏规则所需要规定和约束的。游戏玩家要进入‘剑侠情缘’游戏，必须无条件接受用户条款的规定，才能注册通过。该用户条款是以所有‘剑侠情缘’的玩家为对象，玩家一旦注册通过了该款游戏，用户条款就转化为合同内容。戚立峰通过登录注册的方式取得了‘剑侠情缘网络版’游戏账号，金山公司作为游戏的运营和管理方向戚立峰等玩家提供特定内容的服务，戚立峰参与游戏的过程表明其对服务内容的无条件接受，双方之间就此形成了相应的服务合同关系。

　　金山公司通过 ID 编号查找的方式，发现戚立峰账号下的游戏角色持有的 10 个金元宝(网络游戏交易品)与其他玩家所持有的金元宝存在编号相同的情况，而该情况的出现则意味着该交易品并非通过正常的游戏方式取得，而系通过违反游戏规则的复制等手段取得。同时拥有大量该类复制交易品的游戏玩家对其他游戏玩家所造成的不公平显而易见。故金山公司作为游戏的运营和管理者，基于游戏规则及为使全体游戏玩家在公平的运行环境下进行游戏，对上述复制品予以清理并对拥有该类复制交易品的玩家采取一定的限制措施，符合游戏规则。戚立峰作为该款游戏的玩家，在进入该款游戏时已无条件接受有关游戏条款，故金山公司在发现其违反了游戏规则后以冻结其游戏账户的方式暂停向其提供游戏服务并不违反合同约定。其要求无条件解冻账户的请求，缺乏法律依据。原审法院认定金山公司违反合同约定，属适用法律错误。”继而改判驳回原告的诉讼请求。

　　在该案中，一二审法院对用户交易虚拟物品是否违反了给付义务有不同认识，一审法院认为用户不违反，而二审法院认为由于用户无条件接受了网络游戏运营商的服务协议，通过非正常途径交易虚拟物品就构成违约，因而运营商对该用户的封号是正确的。可惜的是，二审法院并未就网络游戏运营商的格式合同条款的合理性进行审查。

　　（二）违反合同附随义务（安全保障义务）的救济

　　对于当事人以外的第三方，如果其破坏当事人的合同及其履行，造成一方当事人受损的，由于第三人与合同当事人之间没有合同关系，而且第三方债权侵权是否成立在我国还存在疑问，我国法官主要通过扩展解释合同的附随义务来予以救济。

　　1、附随义务概述

　　合同关系在发展的过程中，除了给付义务外，依其情形，尚会发生其他义务，例如，雇主因为受雇人加入劳工保险（照顾义务）；出卖人于标的物交付前，应妥为保管（保管义务）；电脑工程师不得泄露雇用人开发新产品的机密（保密义务，不作为义务）；医生不得泄露患者的隐私等。此类义务的发生，是以诚实信用原则为依据，故为通说所承认，系源自于德国判例学说上所谓的Nebenpflicht，台湾和大陆地区译为附随义务。

　　附随义务与主给付义务有三大区别：（1）主给付义务自始确定，并决定合同关系的类型。反之，附随义务是随着合同关系的发展，在个别情况下要求当事人的一方有所作为或不作为，以维护相对人的利益，不受特定合同类型的限制；（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方当事人在对方当事人未为对待给付前，得拒绝自己给付。反之，附随义务原则上非属于对待给付，不发生同时履行抗辩权；（3）因主给付义务的不履行，债权人得解除合同。反之，附随义务的不履行，债权人原则上不得解除合同，但就其所受损害，得依不完全履行的规定请求损害赔偿。关于附随义务与从给付义务的区别，应以能否独立以诉请求履行为判断标准，能够独立以诉请求的为从给付义务，不能够以诉请求的为附随义务。换言之，从给付义务是可以请求履行的，与此不同，对于附随义务的违反通常仅发生损害赔偿之问题。值得注意的是，某些合同上的义务，究竟为给付义务还是附随义务，尚存争论。例如，在买卖合同中受领买受物的义务，是属于给付义务还是附随义务。关于如何区别附随义务与从给付义务，德国通说认为应以得否独立以诉请求履行为判断标准，其得独立以诉请求的，为从给付义务（亦又称之为“独立的附随义务”）；其不得独立以诉请求的，则为附随义务（或称为“不独立的附随义务”）。如甲出卖某车给乙，交付该车并移转其所有权为甲的主给付义务，提供必要文件（如驾照或保险单）为从给付义务，告知该车的特殊危险性，则为附随义务。

　　附随义务的功能，大体可以分为两类：（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。例如，花瓶的出卖人应妥为包装，使买受人得安全携回；牛肉面店的出租人不得于隔壁再行开店，从事营业竞争等。（2）维护对方当事人的人身或财产利益（保护功能）。例如，雇主应注意其所提供工具的安全性，避免受雇人因此而受损害。油漆工人应注意不要污损定作人的地毯等。另外，应当注意的是，有些附随义务兼具上述两种功能。例如，锅炉的出卖人应告知买受人使用锅炉的注意事项，一方面使买受人的给付利益获得满足，另一方面也维护买受人的人身或财产利益不应锅炉爆炸而遭受损害。

　　2、违反 EULAs 附随义务的判断及其救济

　　我国《合同法》第 60 条第 2 款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，履行保护、照顾、通知、忠实通知、协助、保密等义务。”根据该规定，合同的附随义务，是指为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的合法权益，根据诚实信用原则的要求，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。债务人违反附随义务时可能造成的损害主要包括两种情况:（1）附随义务的履行有瑕疵致使给付本身的价值减少或丧失，主要表现为履行利益无法得到满足。此时造成的损失，无论是所受损害还是所失利益，都没有超过履行利益的范围。例如，出卖人未告知所售机器应特别注意的事项，买受人按通常方法使用而发生故障，此时债权人可以根据需要，合理要求对方进行修理、更换或退货等措施，以保障合同的履行利益；（2）附随义务的履行有瑕疵致使给付以外的财产及人身受损。此时债权人不但可请求履行利益的保护，还可以请求对固有利益的保护。如上例中机器发生故障而致人身或其他财产遭受损害时，买受人在主张修理、更换或退货等维护履行利益的措施的同时，仍可以向出卖人要求赔偿其人身或其他财产等固有利益的损失。

　　然而，我国在制定《合同法》时并没有单独规定在合同履行过程中违反附随义务的救济。国内学者通常认为，违反附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，得依不完全履行的规定请求损害赔偿。然而，按照德国新债法（2005 年）的规定，债务人在合同履行中违反附随义务应承担责任的情况主要包括三种：第一种是第 280 条第 1 款，债权人可以在债务人履行给付义务之外，请求损害赔偿；第二种是第 280 条第 3 款，请求债务人以损害赔偿替代给付；第三种是第 324 条的规定，在双务合同的情况下，债务人违反合同履行中的附随义务，并且不能再合理地期待债权人维持合同的，债权人可以解除合同。也就是说，德国新债权法就附随义务的救济也提供了不限于损害赔偿的救济方式。

　　3、案例分析

　　在网络游戏中，EULAs 是网络游戏运营商（经营者）与用户（消费者）之间达成的网络服务合同，网络游戏运营商的附随义务不仅包括了《合同法》第 60条第 2 款的规定，还包括了《消费者权益保护法》对经营者进一步明确的附随义务。其中，《消费者权益保护法》第 18 条规定的规定，“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”第 16 条规定了经营者的质量保障义务。因此，在法律上，网络服务提供商有保障网络服务安全稳定、服务数据稳定及备份等附随义务（可以称之为合同法上的“安全保障义务”）。

　　在司法实践中，网络服务提供商的前述附随义务也得到了确认，而且法院还通过网络服务的具体情况更进一步明确网络游戏运营商的安全保障义务。如李宏晨案，一审法院认为:“被告经营网络游戏，原告李宏晨是参与该游戏的玩家之一，被告为玩家提供网络游戏服务，双方形成消费者与服务者的关系。由于原、被告之间没有签定其他的合同文本，双方之间所形成的消费者与服务者的权利、义务关系即应适用我国合同法和消费者权益保护法等有关法律规定进行调整 在网络游戏中，玩家在游戏预先设定的环境下进行活动，活动的自主程度受环境设定的限制，而被告作为游戏经营者，掌握服务器运行，了解玩家活动情况，并可控制服务器数据，因此要求被告对玩家承担更严格的保障义务，被告较原告也具备更优越的举证能力。在此前提下，综合前述对物品流失可能性的分析，本院认为被告应对原告物品的丢失承担保障不利的责任。”二审法院也维持了一审法院的上述认定。又如安某与上海某网络发展有限公司网络服务合同纠纷案，主审法院认为，“《<传奇世界>最终用户使用许可协议》所包含的诸多条款是原、被告之间关于网络服务合同权利义务的约定，同时也是被告与其他玩家之间关于网络服务合同的约定。被告负有根据诚实信用原则努力维护游戏的公平环境、平等保护不同玩家利益的义务。”

　　至于网络游戏运营商违反上述安全保障义务/附随义务的救济，我国司法实践中，一般不解除合同、赔偿损失，而判令网络游戏运营商采取补救措施——恢复涉案的虚拟财产。因为在民事纠纷的司法实践中，我国法院基本上认可虚拟财产是一种债权性质的财产权，但由于其经济价值无法获得现实生活中同类产品的价值参照，也无法衡量不同装备之间的价值差别，更没有统一的价值评估办法，故难以适用损失赔偿的救济办法。而要求网络游戏运营商通过电子数据回档的方式恢复涉案的虚拟财产在技术上非常简单，也符合违反附随义务在法律上承担采取补救措施的责任要求。典型的案例如李宏晨案，法院认为，“关于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济。玩家参与游戏需支付费用，可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，这些事实均反映出作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值含量。但不宜将购买游戏卡的费用直接确定为装备的价值，游戏网站上公布的产品售价与原告购买游戏卡的实际花费不完全一致，而且虚拟装备无法获得现实生活中同类产品的价值参照，亦无法衡量不同装备之间的价值差别，为避免不适当的价值确定可能对某一方造成有失公平，本院认为原告主张的丢失物品可由被告通过技术操作对已查实的物品进行回档，亦与原告参与游戏、享受游戏乐趣的娱乐目的相一致。”故判决网络游戏运营商恢复用户的网络游戏装备。又如韩林诉上海盛大网络发展有限公司娱乐服务合同纠纷案（下称“翰林案”），法院认为，“原告韩林与被告上海盛大网络发展有限公司形成了娱乐服务合同关系。同时，原告作为消费者，其权益受消费者权益保护法保护。原告韩林作为消费者通过支付对价和亲身劳动获得游戏中的相关虚拟物品，该物品系合法所得，且在游戏中能够为玩家提供使用功能和交换价值，具有财产属性。因此，运营商有义务保护消费者对该账户及账户内物品的完整和独占。 原告要求被告赔偿其所丢失的虚拟物品价值 50 000 元，由于无相关依据对该部分虚拟财产的价值予以核算，本院仅能支持被告对该部分物品的电子数据予以恢复。”
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