构建虚拟财产司法保护合同法规则

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　　二、构建虚拟财产司法保护合同法规则

　　不论是角色升级类网络游戏还是模拟人生类网络游戏，玩家加入网络游戏时，必须同意运营商的 EULA，据此形成第一层的合同关系，也是最主要的合同关系。据此合同，玩家付出时间和金钱，获得参与游戏的资格，同时也获得请求运营商提供游戏服务的债权。由于我国市场上仅有角色升级类网络游戏，下面仅就该类游戏中的合同法问题进行探讨。

　　在角色升级类网络游戏中，开发商根据游戏的虚拟经济体，创设了不同等级且数量不等的游戏装备。这些装备已经存在于网络游戏系统中，但为了游戏的平衡性和挑战性，这些装备并不是玩家进入游戏就可以获得的，开发商根据这些装备的功能和数量设置了特定的掉落率。某一玩家只有在达到一定级别，并且在完成特定任务后，才有可能获得该装备。玩家获得特定装备的过程，类似于博彩，同意 EULA 进入游戏仅等同于购买了一张彩票，能否中奖还得取决于其手气、幸运度，即游戏中的掉落率。玩家同意 EULA 这个第一层次的合同后，并不仅仅是为了参观，而是为了升级高等级的装备以及荣誉，因此，玩家为了获得高等级的装备付出更多时间和精力，与运营商之间又成立了一系列的射幸合同。不同于现实生活的博彩的是，现实生活中买家中奖以后，经过兑奖程序买家就对奖品享有所有权，而在网络游戏中，玩家获得的不是对游戏装备这个外观或其代码的所有权，他实际获得的是该代码所表征的特定游戏服务，如角色攻击力提升多少、敏捷度提升多少、生命值提升多少。因此，该射幸合同的最终奖品仍旧是一种网络游戏服务，只是与 EULA 提供的基础性服务不同罢了，在此可以将之称为 EULA的子合同，或者说是第二层级的合同。然而，正因为游戏装备掉落率的存在，造成了特定的具有优异功能的装备的稀缺性，导致大部分玩家不能幸运地获得该装备，所以一些玩家就进行作弊，如使用自动练级的软件（即外挂），以增加获得游戏装备的机率；又或者从游戏机制外通过现金购买。只是这两种获得方式，都为 EULA 所禁止。随着游戏机制外交易的泛滥，运营商也开始转变游戏运营模式，允许玩家通过运营商在游戏内的机制直接购买获得游戏装备和其他物品。这时玩家与运营商之间就特定游戏装备和其他虚拟物品形成了增值服务合同。因此，在角色升级类网络游戏中，玩家与运营商通常存在两个层级的合同：第一层级的是 EULA，即主合同；第二层级的是一系列有关特定装备、虚拟物品的合同（或是射幸合同，或为增值服务合同），为子合同。

　　根据这两个层级的合同，玩家与运营商的权利义务首次进行了分配。然而，这两个层级合同，尤其是第一层级的合同，是运营商单方面事先拟定的，在合同法下是一种格式合同。正如第一章有关虚拟财产民事救济的债权救济模式所介绍的，我国法院在司法实践中主要利用合同给付义务理论来解决玩家与运营商之间的法律纠纷。其中，对于合同中运营商的给付义务的判断，则会运用格式合同的审查规则（合同法和消费者权益保护法）来判断运营商是否通过格式合同 EULA来免除自己责任、加重玩家责任、排除玩家主要权利、违反公平原则未对格式合同内容进行重点提示等。对于法院的上述做法，本文非常赞赏，并认为应当继续保持这样的审查。

　　然而，从现有判决来看，我国法院对于玩家主要权利的内容和判断标准并未加以明确，这虽然不影响个案的了结，但对未来的虚拟财产纠纷解决的指引仍然有限。因此，下面将结合国内外的合理预期理论，构建玩家与运营商权利义务的平衡规则。另外，对于 EULA 的法律性质，国内法院一般认定为一种普通的合同，但容易忽视其另一性质，即版权使用许可协议，从而也容易忽视违反合同的行为可能同时构成版权侵权。对此，下文也将探讨合同违约与版权侵权的区分规则。最后，在产业导向原则的指导下，进一步梳理虚拟财产纠纷中违约救济的具体方案。

　　（一）权利义务的平衡：合理预期标准

　　基于合同产生的权利，在大陆法系国家多称为债权，在英美法国家则称为契约性权利（contractual right）。在本质上，它为仅得向“特定人”主张的法律利益，亦即对特定人享有的单纯行为或期待行为权（如提供特定服务），或就特定或不特定物对特定人享有的行为或期待行为权。一般而言，产生此债权的合同，是经过债权人和债务人平等协商而产生的，只要不违反强制性规定，双方就必须执行。然而，在网络游戏中，EULA 却是一方事先拟定，玩家仅有同意或不同意的选择。那么，依据 EULA，玩家能获得何种权利？

　　首先，法律并没有明确有关虚拟财产的利益是一种物权；其次，EULA 也不是合同法规定的典型的有名合同。对于当事人的诉讼主张、对于 EULA 的理解，法官都必须回到 EULA 文本和游戏社区活动当中来，并以一定的法律标准加以解释，依法合理地平衡当事人双方的权利和义务。

　　1、大陆法系理性人标准的理论及其适用

　　在大陆法系国家的债法规则，尤其是司法判决中，无论是合同解释、合同补充、注意义务还是其他事项，常常会涉及到一个理论——理性人标准。但令人惊讶的是，长期以来，大陆法系国家的学者基本都没有把它作为一个大量研究的对象。其中的理由，正如瑞士学者彼得·高赫所指出的，“可能主要是因为立法者至今几乎也没有发现‘理性人’。”

　　（1）大陆法系理性人标准的一般理论

　　谁是理性人？有学者认为，“理性人没有人类的缺点，没有保留一点恶，没有任何偏见；他不拖拉，脾气不坏，不贪婪，也从不疏忽；对待自己的事和对待别人的事一样。这个完美的、但又可憎的角色，像一座纪念碑矗立于我们的法庭，徒劳地向他的同胞呼吁，要以他为榜样来安排生活。”本文认为，“理性人”是一个法官假设的参照系，在其裁判相关案件时被用于衡量法律制度对现实的人有哪些期待；而现实生活中的人应当像理性人那样行为、思考、理解和反应。

　　对于合同解释，尽管其首要目的是要确定当事人达成的一致性意思表示，但是因为该意思表示不能被可靠地查明，所以，在发生解释争议时，必须根据其他的客观性标准来确定。由此，约定的合同内容应当依据“理性的、不犯错误的当事人”在既定的情形下，通过使用这些需要进行解释的词语或者其他表示行为表达了什么和想要表达什么来确定。这种客观解释，是法官建立在通常看法的基础上，推测真实的合同当事人的意思与作为理性的合同当事人的意思应一致。在一些特殊情况下，合同解释可能表明合同出现了漏洞，这是因为当事人对与合同内容有关的法律问题，要么没有约定，要么就约定不明确。如果法律也欠缺相关的任意性规范，那么法官可以也必须以理性人的标准来补充有漏洞的合同。因此，德国学者卡尔·拉伦茨对理性人标准曾评价道：“‘假定的当事人意思’是思维正常的合同当事人所认为的，从而也是均衡的合同的合理性思想所依据的一项规范性标准。而这却是人们经常理解错的，或是没有明确地表达出来的方面。”

　　但是，理性人标准对合同进行的补充解释也有一定的限度。对此，拉伦茨指出有两个界限：其一是当事人双方彼此须相对应的可以辨认的意思；其二是所寻找的答案不可能从规则的目的以及意思上的前后联系中加以确定。帝国最高法院曾多次指出对合同的补充性解释不得导致扩大合同当事人所不愿意予以扩大的合同的内容。在格式合同中，由于合同的条款并不是双方协商的结果，因此处于弱势合同相对方的权利可能受到不恰当的、与合同公平原则严重相违背的不利影响。因此，大陆法系国家对于格式合同的内容进行法律控制。例如，德国《一般交易条件法》第 10 条、第 11 条中规定了一系列一般交易条件中不允许有的禁止性条款，且第9 条还规定了一项作为一般交易条件中所有条款的衡量标准的一般条款，即那些违反诚实信用原则而对使用人的对方合同当事人造成不恰当的不利的条款无效。对于第 9 条的理解，拉伦茨认为：“该条款同时规定了‘诚实信用原则’与‘不恰当的不利’两个标准。这二者之间的关系应该理解成‘不恰当的不利’在这里是一个特别的标准，它使‘诚实信用’这个一般原则进一步具体化。‘诚实信用原则’可能包含有多重要求：进行所期望的履行、自己的行为考虑到他人的利益、为实现合同目的而进行合作以及广泛意义上的信守合同。这里的关键是合同的任何一方当事人都可以期望双方的权利与义务、机会和风险在一定程度上是相互协调一致的。”由此可见，第 9 条规定的标准也可以说是理性人标准（合理预期），只是立法一般不采用“理性人”术语。又如，在法国司法实践中，伴随着格式合同的广泛使用和意思自治的衰落，法官在解释合同时不得不采取灵活的方法，在公平的基础上假定当事人的意愿，即采用理性人的标准去推定。

　　对于格式合同的法律控制，我国《合同法》第 39、40、41 条进行了规定。其中，第 39 规定了格式合同提供方的义务：对于提供方在提供合同时，要求格式条款的内容应遵循公平原则；格式条款的提供方，有提醒对方注意的义务以及应对方要求对格式条款予以说明的义务。第 40 条规定了格式条款无效的情形，即违反合同法第 52、53 条规定或提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第 41 条规定格式条款争议的解释规则，即当格式条款的解释出现争议时，应当采取三项特殊的解释原则：应当按照通常理解予以解释；对条款提供者作不利的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。另外，《消费者权益保护法》第 24 条规定了类似格式合同条款无效的情况。从我国合同法的规定来看，术语中并没有直接使用“理性”或“理性人”，但综合来看，格式合同条款中哪些属于不得排除的对方的“主要权利”，也应当依据理性人的标准进行判断：遵守公平原则、按照通常理解解释。

　　（2）理性人标准在大陆法系国家有关虚拟财产纠纷中的适用

　　在我国，有关虚拟财产的民事纠纷非常多，我国法官在判决中虽未直接写明“理性”或“理性人”，亦未进行系统阐述，但在很多判决中都反映了这种思想。例如在李宏晨案中，被告北京北极冰科技发展有限公司在游戏格式合同 EULA 中规定“玩家帐号应由玩家自己妥善保管与维护”、“玩家帐号被盗用期间发生之损失由玩家自行负责”，因此对于原告李宏晨要求被告应当归还其虚拟财产的主张进行抗辩。一审法院认为，“原告在 ID‘国家主席’内的装备丢失，根据被告的分析，物品流失途径可能有三种，在第一种情形下，如果游戏能提供完备的防火墙保障，具备完善的安全防护系统，第三者将难以侵入并盗走服务器数据。就被告提出的因玩家使用不良程序导致物品丢失，因被告称游戏包含防不良软件的程序而可以排除。第二种情形是游戏经营者直接对玩家构成侵权。在上述两种情形下，被告若主张免责，应举证证明其已实施的行为将必然阻却这两种情形发生。

　　根据现有证据没有证明被告在安全防护措施方面无懈可击，服务器有外挂证实了服务器被侵犯的事实，因此可以认定被告在安全保障方面存在欠缺，应承担由此导致的相应的法律后果。在第三种情形下，根据庭审调查情况得知，原告的密码有其提供的证人知道，而丢失物品的流向亦已查明，被告完全可以通过其掌握的注册资料确认丢失物品是否与证人有关，现被告没有主张对其有利的事由发生，则应当认定证人与丢失的物品无关。此外，没有证据表明原告的密码有证人之外的其他人员知道，或者符合此种情形的其他事实存在。在网络游戏中，玩家在游戏预先设定的环境下进行活动，活动的自主程度受环境设定的限制，而被告作为游戏经营者，掌握服务器运行，了解玩家活动情况，并可控制服务器数据，因此要求被告对玩家承担更严格的保障义务，被告较原告也具备更优越的举证能力。

　　在此前提下，综合前述对物品流失可能性的分析，本院认为被告应对原告物品的丢失承担保障不利的责任。”从上述判决中，可以发现，法官根据证据重构的事实，假定三种虚拟物品丢失情况下理性人的做法，来发现被告未采取必要的措施来保障玩家利益的情节，从而将该格式合同（EULA）中原本没有的安全保障义务补充解释为合同内容之一。同为大陆法系国家的韩国，对虚拟财产的民事纠纷，在司法实践中也适用理性人标准。只是韩国受英美法系国家的影响较为明显，法官在判词中直接使用“合理预期”（reasonable expectation），而非“理性人“（reasonable people）。

　　例如，在一起历经三审审结的虚拟财产纠纷中，被告天堂游戏的运营商在 EULA中禁止玩家使用自动狩猎程序等“涉及游戏内容（游戏中的狩猎行为等）的程序”，若违反该规定则可以在不进行事前通知的情况下解除合同。原告即玩家使用了违规程序而被永久封号，但原告认为运营商的规定剥夺了玩家的基本权利，是不正当、不合理的。该案从一审到终审，法官都判决玩家败诉。其中，韩国大法院（即最高法院）大法官梁彰洙在终审判决阐述了如下理由：根据原审判决的理由，原审综合下述情况作出了如下判断：虽然本案游戏条款第 14 条第 10 项，第 17 条，第 18 条以及运营政策第 4 条第 1 款，第 13 条规定使用自动狩猎程序等被禁止的软件，而导致当用户所持有的三个以上的账号被永久终止使用时，对该用户持有的所有账号都可以解除使用合同，原审判断，难以认为上述条款违背本案游戏用户的正当利益和合理预期，因而上述条款并非限制了合同中的基本权利而使得合同目的无法达成（《关于条款规制的法律》第6 条第 1 款第 3 项），或在没有正当理由的情况下，可单方面终止经营者应履行的给付（同法第 10 条第 2 项）以及放宽法律所规定的解除权，解除权的形式要件而有可能对顾客造成不利（同法第 9 条第 2 项）等不公正条款在原审做出上述判断时所考虑到的情况如下：自动狩猎程序是指无需用户操作鼠标或者键盘来施加命令便可通过自动选择怪物，选择攻击方式，根据体力指数摄取药水等一天 24 小时持续狩猎的程序，该程序瓦解了受控于用户的瞬间判断及操作的本案游戏原本的系统，减弱了其他正常用户的兴趣，对游戏服务器造成了超负荷等，违反了本案游戏的正常运营及对用户的保护，其违法程度严重且在本案游戏的运营中构成致命的妨害要素；使用自动狩猎程序的用户们很有可能不是以享受游戏而是以短时间内收集大量的物品来进行现金交易为目的而使用该程序。由于将自动狩猎程序下载到电脑后可以持续反复的使用，所以，无论终止使用用户的任何一个账号，只要允许用户开设其他账号则可通过该账号继续使用自动狩猎程序不仅如此，依照对本案游戏条款第 2 条第 1 款的解释，本案游戏条款和运营政策的制裁措施仅适用于用户同意的情形；据此同意条款的用户充分了解或可以充分了解对于何种行为将处以何种制裁；被告在用户持有的 3 个以上的账号受到制裁的情况下可以对用户的所有账户解除使用合同，因而是在相对严格的条件下才可以实行；制裁行为的对象是经过第 1，2 次的制裁已经充分形成警告却仍然继续反复做出违规行为或同时进行 3 个以上的多数违规行为的用户，所以，难以视该条款为违背用户的正当利益或合理预期。

　　同时考虑到上述这几点，原审的上述判断是正当的，予以支持。从上述判决理由，不难发现，韩国大法官梁彰洙认为，一个理性人应该在“据此同意条款的用户充分了解或可以充分了解对于何种行为将处以何种制裁”的情况下，应该知悉使用违规程序对其他正常玩家利益和运营商服务器的不当妨害，应该在收到多次警告下停止违规，然而原告都没有按照一个理性人的方式行为，因此可以充分确认“难以认为上述条款违背本案游戏用户的正当利益和合理预期，限制了玩家合同中的基本权利而使得合同目的无法达成，或在没有正当理由的情况下单方面终止给付。”

　　2、英美法系合理预期标准的理论及其适用

　　在英美法系国家，判例是主要法律渊源。随着商业模式的变换，商业惯例和商业道德也在不断变化。相应地，有关交易、缔约的法律规则也应当不断调整、更新。但是，如何才能在保持法律在发展变化过程中的灵活性的同时，确保商人在缔约过程中对商业的法律风险有一个确定的预期？

　　（1）英美法系合理预期标准理论

　　英国法官巴隆·斯戴恩指出，“保护诚实人的合理预期是合同法一贯坚持的主题。它不是法律规则，也不是法律原则。它是而且继续是我们合同法前进的主要力量。它不允许法官脱离先例的约束。”一般而言，合同法保护的是诚实人的合理预期，如果经审查合同当事人确实要履行未必公平的合约，法律也不强行干预。至于什么是理性的预期，巴隆法官继续指出，“受法律保护的预期是在客观意义上(in a objective sense)对合同双方都是共有的、可接受的(common toparties)。一般而言，合同法不关注一方当事人的主观预期。因此，合同法的功能是给处理合同事务（contractual dealing）提供一个有效的、公平的法律框架要求法官依据合同双方的合理预期来裁判。”对于合理预期理论，布莱克法律字典也有明确的解释：“合同模糊或不明确的条款应当解释为支持弱势一方依据合同持有的客观性合理预期（objectivelyreasonable expectations from contract），即使合同有明确的条款可能并不支持这种预期。该理论常常被用于解释保险政策、消费者合同和其他格式合同。”

　　应当注意的是，布莱克法律字典对合理预期理论的解释，比较倾向于专门针对格式合同，因此特别指出会支持弱势一方的合理预期，但其客观性是来自于合同本身（from contract），而不是一方当事人主观上的、漫无根据的猜测。（2）合理预期标准在英美法系国家有关虚拟财产纠纷中的适用具体到与虚拟财产有关的合同问题，一方面由于网络游戏运营商通常用格式合同 EULA 来约束玩家，而另一方面玩家却强烈地表达他们对虚拟物品的控制欲望与他们在现实生活中对真实物品的欲望一样，导致了很多纠纷。因此，美国很多学者都试图建构各种理论去平衡运营商与玩家的权利，但核心标准都离不开合理预期理论。

　　如前所述，根据玩家的参与程度，美国学者将大型网络多人在线网络游戏分为角色升级类网络游戏（典型的代表是《魔兽世界》、《传奇》）和模拟人生类网络游戏（典型的代表是《网络创世纪》、《第二人生》）。接下来本文将分析美国学者构建的理论。爱德华·卡斯特诺瓦提出类似公司章程治理的“章程系统”理论（chartersystem）来平衡运营商与玩家的利益。在现实生活中，由于法人能够给予投资者责任限制的制度保障，鼓励商业投资，给社会带来巨大利益，因此世界各国的法律都将法人作为独立的民事主体，并制定相应的法人法，让法人按照章程去行为。而商人投资，他可以根据其对市场的合理预期，选择是以合伙的方式还是法人的方式进行商业行为，并据此承当相应的责任。相应地，根据爱德华的“章程理论”，网络游戏运营商在《最终用户使用许可协议》（EULA）中，规定其行为模式，如规定其仅为角色升级类网络游戏、玩家对游戏中的任何物品不享有财产权、禁止玩家在游戏机制外进行交易，也可以规定其提供的是模拟人生类网络游戏、玩家可以自创虚拟物品并进行交易。按照 EULA，运营商承担自己相应的责任、对游戏系统进行相应幅度的调整。对于玩家，他可以查阅不同游戏的 EULA，合理地期待各游戏提供的娱乐与其他好处，从而选择不同的网络游戏：或选择角色升级类网络游戏，或选择模拟人生类网络游戏，又或者选择 A 而非 B 的角色升级类网络游戏，据此玩家也清楚自己在该游戏中享有何种权利。因此，根据该理论，法院在处理有关虚拟财产的纠纷时，就可以根据 EULA 的实质性条款来判断运营商与玩家的合理预期，从而做出恰当的裁判。

　　耶鲁大学的宪法学者杰克·博金非常认同爱德华的章程理论，并在该基础之上增加了另外一个供法官考察 EULA 条款的因素，即在模拟人生类网络游戏中，运营商不仅建立起一个游戏空间，它同时也孕育了一个自由交流思想的环境，因此，运营商限制言论自由的行为可能就成为法院干预虚拟世界的一大因素。杰克指出，根据爱德华的理论，政府提供多种游戏机制供运营商选择：第一种是允许现实交易的大型游戏空间，运营商必须同意玩家的财产权和隐私保护以及承认该空间是允许言论自由的公共领域；第二种是禁止现实交易的游戏空间，该空间是纯粹的故事叙述，运营商同意保护玩家隐私，但保有管理玩家隐私的较大权利；其他的选择也可以是为了教育目的、医疗诊断或者军用模拟训练等。根据这些政府预设的不同游戏机制，运营商与玩家之间达成的合同可以产生不同的权利束。

　　更重要的是，通过其修正后的章程理论来调整双方基本的权利与义务，可以有四个好处：一是极大地减少玩家与运营商的交易成本；二是确保那些不会轻易同意运营商合同的非玩家的权利；三是保护玩家的信赖利益，因为它防止运营商临时修改虚拟世界导致玩家投入大量时间和形成稳固社会关系的成果功亏一篑；四是，也可能最重要的价值，即保护那些被市场力量低估的言论自由利益。根据该修正章程理论，对于模拟人生类网络游戏中的言论自由和财产交易，法官将更乐意介入这些纠纷并确认玩家的财产利益。爱德华和杰克的上述理论，在由耶鲁大学信息社会小组和纽约大学信息法律与政策研究所联合组织的游戏州论坛（The State of Play Conference）上得到了热烈的讨论，受到大多数与会学者的高度赞赏。例如杰克·博金的评价是，“他们的理论对于现实世界的法院在解决虚拟财产权（virtual rights）纠纷时是非常有效的，因为他们的理论都根植于现实世界中广为接受的合同分析理论，都根植于法院在审理合同问题时的标准理论，即从合同的实质性条款中表达出来的双方的合理预期。”

　　迈克·米汉就判断 EULAs 中的实质性条款是否合理的问题明确提出了“合理预期”理论。根据该理论，法院应当审查运营商是否特别提醒用户“重要但又含糊不清”的条款、该条款是否为用户所周知、该合同整体上是否含糊不清。经审查，这些条款如不符合用户合理预期，法院有权以其认为客观合理的条款替代之。在美国的司法实践中，2002年 BlackSnow Interactive v. MythicEntertainment Inc.案受到世人的高度关注。BlackSnow Interactive 公司是一家代打虚拟装备的血汗工厂，将取得的虚拟物品在自己的网站及 eBay 上拍卖。

　　网络游戏“卡麦隆音世纪”的运营商 Mythic Entertainment 公司要求 eBay 停止拍卖上述虚拟物品。eBay 应运营商要求停止销售该公司的虚拟物品，并禁止BlackSnow 公司销售虚拟物品。此后，BlackSnow 公司向美国联邦地方法院加州中区法院提起诉讼，诉称 Mythic Entertainment 公司要求 eBay 停止并禁止原告在拍卖网站上销售虚拟物品构成了不正当竞争，并妨碍了原告的可预期的经济利益；原告除了提出损害赔偿的请求外，还诉请法院确认在网络游戏外销售虚拟物品并不侵害被告的着作权。但一审法院支持了被告的答辩意见，按照被告的EULA 规定的仲裁条款将该案交付仲裁处理，并否决了 BlackSnow 公司有关 EULA不能被执行的主张。而后来，Mythic Entertainment 公司由于运营不当而倒闭，一审败诉后未有上诉，此案就这样不了了之。

　　2006 年，模拟人生类网络游戏的代表“第二人生”的运营商林登实验室成了被告。原告布拉戈是一名律师，他在“第二人生”中被林登公司认定为违规拍卖虚拟土地而被冻结了账号，虚拟土地被收回。布拉戈主张其对虚拟土地享有财产权，林登公司的上述行为侵犯了其财产权。而林登实验室主要以其 EULA 规定有关游戏的争议须进行仲裁而非诉讼为由，要求法院驳回布拉戈的请求。2007年 5 月，美国宾夕法尼亚州南区法院判决 EULA 的仲裁条款是不合理的，法院可以进行审理。2007 年 10 月，林登实验室与布拉戈达成和解协议，布拉戈拿回了自己的账号和虚拟土地。法院再次错过判断玩家对虚拟物品是否享有权利的机会。2007 年 6 月的 Hernandez v. Internet Gaming Entertainment 案是美国第一起玩家以合同受益人的身份直接起诉第三方违反合同的案例。在该案中，原告赫尔南德斯是魔兽世界玩家，他代表其他大量玩家向网络游戏娱乐公司（下称IGE）提起集体诉讼，理由是 IGE 与其他人一起收集、出售大量的魔兽世界游戏装备、虚拟货币，而魔兽世界的 EULA 禁止玩家在游戏机制外交易虚拟货币，IGE的行为违反 EULA，破坏了游戏公平性，使得正常练级的玩家获得游戏装备的机会减少或者所获得的装备的价值大大降低，从而侵害了正常练级玩家的利益。虽然原被告之间不存在合同，但原被告与魔兽世界都存在合同 EULA，被告 IGE 的行为违反了 EULA，并导致了作为合同受益人的原告的利益受损。南加州地区法院也受理了该案。2008 年 8 月 26 日，双方达成和解协议，IGE 承诺 5 年内不销售魔兽世界游戏装备、虚拟货币，法院也认可该和解协议，同意原告撤诉。虽然法院又一次错过了判决，但从和解协议也可发现事实上玩家可以作为 EULA 的受益人而起诉其他玩家，来实现一个应得的、客观的合理预期。

　　2007 年 7 月，第二人生玩家艾洛斯起诉玩家约翰侵犯版权，理由是约翰复制了原告艾洛斯自己创作的并享有版权的虚拟物品。最后该案以和解结案，约翰同意以后不再销售艾洛斯的虚拟物品。在该案后，艾洛斯以同样理由还起诉了托马斯·西蒙，最后也以和解终了。2008 年，《魔兽世界》运营商暴雪起诉 In Game Dollar 公司，理由是后者提供魔兽世界游戏装备的出售，该行为违反了魔兽世界 EULA，而其在魔兽世界游戏中通过游戏的聊天机制发布大量有关游戏装备买卖的信息，该行为不仅违反了 EULA，而且还违反了《计算机欺诈法》。但后者担心败诉，向暴雪承诺关闭销售业务，以此免于支付高额的金钱赔偿。

　　从上面的案件可以发现，有关虚拟财产纠纷的案件基本上以和解、撤诉结案，美国法官并未在有关玩家是否对虚拟财产享有财产权上有实质性的判决，我们也无从知道美国法院是否适用合理预期标准进行审理。这甚为可惜。然而，上述案件不仅涉及角色升级类网络游戏，也涉及模拟人生类网络游戏；而且赫尔南德斯案还突破了合同相对性原则，玩家可以合同受益人的身份起诉与其无直接合同关系的其他玩家，应该说，也在这个领域内进行了有益的探索。

　　3、反思玩家的基本权利

　　从上述分析可知，大陆法系的理性人标准，在民法多个领域（侵权领域、合同领域等）的司法实践中都常常出现。从韩国有关虚拟财产合同纠纷的判决中，可以发现，韩国法官从理性人标准出发，来反思格式合同 EULA 的条款是否剥夺或限制了玩家合同中的基本权利。仅从上述韩国判决中，并没有发现韩国大法院认为玩家对大型网络游戏中的账号、游戏装备、游戏币等虚拟财产享有物权。否则，运营商对违规利用外挂程序的玩家进行永久封号将构成侵犯物权。又或者，法院如果承认玩家对游戏装备享有物权，那么即使封号合法，也应当返还被封的财产，至少是那些不是利用外挂获得的财产。由此可见，韩国大法院在玩家基本权利的判断上，也是非常慎重的，可以判断运营商某一行为或者是 EULA 的某一条款违背了玩家的正当利益和合理预期，但也仅此而已。

　　而美国作为英美法系国家的代表，有关合同条款解释的合理预期标准，即合同法保护的是诚实人的合理预期，与大陆法系的理性人标准在实质上是等同的。遗憾的是，众多学者有关虚拟财产纠纷可以用合理预期标准来平衡玩家与运营商的权利与义务的提议，在司法实践中，由于案件基本上以和解终了，法官还没有很好的机会进行适用与裁判。但众多案件的和解，也从侧面反映出玩家和运营商，或者玩家与玩家，对各自主观上有关虚拟财产的权利与义务的预期都进行了妥协，从而达成了客观而合理的预期。这同样值得肯定。

　　综上所述，以理性人标准或诚实人的合理预期标准来平衡玩家与运营商的权利与义务是现有法律下最合适的解决方案。该方案既不过分偏袒提供格式合同的运营商，也不忽视玩家对虚拟财产的权利主张。

　　（二）违约救济

　　1、违约救济的基本理论

　　合同的存在意义在于履行，通过合同进行的合作与交易，推动了社会的分工合作与整个社会的进步。一方违反合同，将导致另一方不能合理地期待，有违社会和谐。因此，一方违反合同，法律规定了其应当承担的责任，对于守约方而言，则得到相应的法律救济。一般而言，违约救济是守约方有权依法诉请的救济措施，包括实际履行、赔偿损失、支付违约金和采取补救措施等。理论上一般将其概括为损害赔偿和实际履行两种方式。其中，损害赔偿是合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，依法补偿、赔偿对方当事人因违约所遭受的损失的违约救济方式，在赔偿范围上，以填平实际损失为准。实际履行，在民法上又称“强制实际履行”或“继续履行”，指的是违约方不履行合同债务或履行合同债务不符合约定时，由法院强制违约方依照合同的规定继续履行的责任形式。

　　实际履行作为一种补救方式最早源自于罗马法。依据罗马法，对无名合同提起诉讼时，已履行给付的一方可以要求对方实际履行或赔偿损失，或解除合同，但解除合同与赔偿损失不能并举。总体来说，大陆法系国家一般强调以实际履行作为违约的救济方式，这应该与大陆法系学者一贯认为违约行为在道德上的应受非难性历来是合同责任存在的重要依据有关。例如，1900 年的《德国民法典》，继承了罗马法，并将实际履行规定为违约的首要救济措施。《法国民法典》第1184 条规定，双方契约的当事人一方不履行其义务时，应视为解除条件成就。

　　在此情况下，契约并不当然解除，债权人有权选择：或有可能履行契约时，要求他方履行契约，或者解除契约而请求赔偿损害。1998 年修订完成的《欧洲合同法原则》第 9- 102 条规定，（1）受害方当事人有权主张非金钱债务的实际履行，包括对瑕疵履行所为的补救。同时该条对非金钱债务的实际履行进行了限定，即如果受害方当事人在已知或应知不履行后的一段合理的时间内没有寻求实际履行，则丧失实际履行请求权。我国《合同法》第 107 条规定违约救济的首要救济措施是继续履行，其次是采取补救措施，最后才是损失赔偿。而且，在第 110 条还规定了当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人在合理期限内未要求履行。对于这样的规定，时任全国人大法工委主任的顾昂然先生指出，“从国内的合同来讲，提倡实际履行、采取补救措施，还是有好处的，这样有利于合同的实现。我们订立合同的目的就是为了实现合同的约定，有些经济合同如果不履行，会涉及到国家经济建设的完成。”

　　由此可见，继续履行作为非违约方在对方违约后寻求的法律上的一种救济方法，与支付违约金、赔偿损失等方法相比，更强调违约方按照合同约定的标的履行义务，而不仅仅强调弥补受害方的损失，从而更有利于促进交易、实现非违约方的缔约目的，得到我国立法的首肯。在我国，继续履行责任的承担，须具备以下要件：第一，存在违约行为。第二，非违约方请求违约方继续履行。我国合同法从保护债权人的利益出发，将是否请求继续履行的选择权交给非违约方，由非违约方当事人根据自身的利益来决定是否采取继续履行的方式。第三，标的物为特定的无法替代之物，或者不能以金钱计价之物。也就是说，依照标的性质，非违约方在获得赔偿以后不能从市场上买得替代合同的标的。第四，继续履行不违反合同性质以及法律规定。一般来说，基于人身信赖所产生的合同、提供个人服务的合同都是不能强制履行的，否则将会对对方的人身自由构成侵害。此类合同，乙方违约后只能采用支付违约金、赔偿损失等办法，而不得强制履行。继续履行也不得违反法律的规定，如在债务人破产时，如果强制其履行与某个债权人所订立的合同，实际上就是赋予了该债权人以某种优先权，而损害其他债权人，这是不符合破产法规定的。

　　2、虚拟财产纠纷中的违约救济

　　虚拟财产是一种新生事物，尽管在现实中虚拟财产以一定的价格进行交易，但该交易通常违反了运营商的 EULA，不为运营商所认可。如果玩家通过游戏外的机制获得虚拟物品，事后因其他原因导致其未获得虚拟物品或虚拟物品被盗，运营商不予赔偿。更为重要的是，目前世界各国的法律都未明确虚拟财产的法律性质。因此，有关虚拟财产纠纷案件的司法救济，就成为案件焦点：法院是否承认虚拟财产具有法律所要保护的利益？如何保护这种利益？

　　2003 年的李宏晨案是考验我国法院的首个虚拟财产案例。鉴于该案在第一章债权救济现状部分已经有详细分析，在此仅分析违约救济的办法。在该案中，原告李宏晨的诉讼请求，“丢失的装备主要有：生化装备 10 件，毒药 2 个，生命水 2 个、战神甲 1 件等。其中大礼包价值 158 元，宠物卡价值 88 元至一百余元不等。我要求被告双倍赔偿我大礼包 2 个、宠物卡 16 张，对其他的虚拟装备进行回档，如无法回档，每件宠物装备价值 200 元，战神甲及其他装备价值约 500元，按此标准进行赔偿。另我丢失的两个极药在事发后游戏的一次活动中已经统一升级更换，要求被告赔偿我更换后的装备献祭之石两个 我所有被删装备价值可观，在千元以上，由于游戏改版升级原有的针剂发生变化，不要求恢复，只要求赔偿，按 6：1 的标准换取生命水或给予 841 元人民币的赔偿 在物品丢失和装备删除时我已练级到 934 级，由于被告的原因我没有达到 1000 级，而使 1000级玩家本应享有的待遇不能享有，故要求被告给予我 1000 级玩家享有的待遇。”

　　对于李宏晨的诉讼请求，一审法院首先确认原被告之间存在合同关系，双方关系“应适用我国合同法和消费者权益保护法等有关法律法规进行调整”。其次，认定被告运营商违反了严格的保障义务应当对原告物品的丢失承担保障不利的责任。最后，确定责任的承担。在继续履行和损害赔偿的选择上，一审法院指出：关于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络游戏环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济。

　　玩家参与游戏需支付费用，可获得游戏时间和装备的游戏卡均需以货币购买，这些事实均反映出作为游戏主要产品之一的虚拟装备具有价值含量。但不宜将购买游戏卡的费用直接确定为装备的价值，游戏网站上公布的产品售价与原告购买游戏卡的实际花费不完全一致，而且虚拟装备无法获得现实生活中同类产品的价值参照，亦无法衡量不同装备之间的价值差别，为避免不适当的价值确定可能对某一方造成有失公平，本院认为原告主张的丢失物品可由被告通过技术操作对已查实的物品进行回档，亦与原告参与游戏、享受游戏乐趣的娱乐目的相一致。原告为参与游戏花费大量时间、精力和金钱是客观事实，因游戏中的一些问题也确实给原告的精神带来影响和不快，但原告在付出的同时，已经从享受游戏的乐趣中得到部分回报，并不因问题的发生而全部损失；而且原告物品的丢失，被告仅承担保障不力的责任，并不能确定是直接侵权人，被删除的复制品本身也不具有法律认可的价值，通过被告对原告正常的物品进行恢复，应当可以对原告受到的损失进行弥补原告提出享受 1000 级玩家待遇的请求，因没有确凿证据证实如果没有物品丢失或物品删除，其必然能够达到 1000 级水平，此项请求本院亦不予支持。

　　经过上述论证后，一审法院依据《合同法》有关全面履行的第 60 条和有关违约救济的第 107 条规定，对前述论述中应受法律保护的、可回档的游戏装备和物品强制运营商继续履行。二审法院也维持了一审法院的上述认定，并在违约救济方面指出，“李宏晨要求北极冰公司进行回档恢复，本院予以支持。复制品是非正当途径所产生，一旦发现应予删除，李宏晨没有充分证据证实被删除复制品的合法来源，故其要求恢复删除的复制品本院不予支持。”该案判决开创了我国虚拟财产司法保护的先河，妥善处理了玩家与运营商之间的纠纷，受到我国法律界的肯定，也受到了国外学者的高度关注。本文也非常同意按照继续履行来进行合同法上的救济。因为按照违约救济理论，李宏晨案中一二审法院有关继续履行的判决完全符合继续履行的条件：一是原被告之间存在有效的合同；二是原告请求继续履行（在技术上表现为回档、恢复）；三是涉案游戏装备和物品虽经司法确认其具有可保护的法律利益但尚未收到立法的明确肯定，而且无法以金钱来客观衡量其价值；四是继续履行既不违反作为娱乐性的游戏合同性质，也不违反法律规定，因为现有法律对虚拟财产尚无规定。相反，如果按照损失赔偿进行救济，则会带来一系列的问题：一是以何种标准认定哪些虚拟财产具有现实价值；二是以何种标准评估虚拟财产的现实价值，其依据又是什么；三是由谁评估；四是确认虚拟财产具有法律认可的价值后，运营商就比银行权能更大，不断存储了大量用户可以随时兑现的虚拟财产，而且自己生产虚拟财产、发行（虚拟）货币，整个游戏系统就是一个独立的现实经济体，这样的后果，不仅是法官，连整个国家也难以控制。依照现有立法，上述问题并无法解决。

　　例如，在前文已经指出美国有关虚拟财产的案件，限于现有立法的空白，也往往以和解撤诉结案；而且，有关的和解内容，或者是停止侵权（不存在直接合同关系，如游戏外的交易平台与游戏运营商或玩家的关系），或者是继续履行。因此，现阶段以继续履行来解决虚拟财产的合同纠纷，既满足了玩家的主观性预期，也符合运营商的客观性预期，符合合同法的保护诚实人合理预期的精神。

　　值得注意的是，如果涉案的违约是违反合同给付义务的，则以继续履行来进行的合同救济是一种完全责任；但如果涉案的违约仅违反附随义务（如安全保障义务）——还存在直接的侵权人——则以继续履行来进行合同救济是一种补充责任，却因继续履行而可以达到填平损害的效果。根据前面的技术中立原则，后一种情况应当是对传统补充责任在虚拟财产纠纷中的规则创新。
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