抢劫案中“共谋而实行过限”行为的思考

　　第三章由本案引发的思考

　　一、共同犯罪中实行过限行为民事责任的确定

　　(一)对段波是否应承担民事责任的争议

　　本案在审理中,被害人因受轻伤而向姚文凯、段波提起了刑事附带民事诉讼,对于段波是否应就姚文凯故意伤害的过限行为承担民事责任,以及在共同抢劫中二人的民事责任划分产生了争议。

　　一种观点认为,段波不应就姚文凯的过限行为承担民事责任。理由是,段波对姚文凯故意伤害他人的行为不知情,也没有参与,主观上不存在罪过,客观上也没有实施伤害的行为,其不承担故意伤害罪的刑事责任。刑事附带民事诉讼是以刑事犯罪为前提的,段波不构成故意伤害罪,丧失了承担刑事责任的前提,当然不能承担民事责任。

　　另一种观点认为,段波应承担故意伤害行为的民事责任。理由是,段波与姚文凯虽就故意伤害罪不构成共同犯罪,但是二人构成了无意思联络的共同侵权,应对故意伤害的被害人承担连带责任。

　　这两种观点的分歧涉及到对共同犯罪和共同侵权的认识,笔者将结合实践审判经验对该问题进行探讨。

　　(二)共同犯罪和共同侵权的关系

　　1、共同犯罪和共同侵权的联系

　　虽然共同犯罪和共同侵权分属刑法和民法两个范畴,两者的立法初衷也不相同,但是不能否认二者之间存在某种共性。

　　第一,在构成要件方面。二者在主体方面都要求是复数,在主观方面都有“故意”这一类型,在客体方面都侵犯了人身权利和财产权,只是危害程度不同。

　　第二,在责任方面。民事责任除了传统的补偿功能外,还具有预防和对侵权人的惩戒功能,在民事法律中出现了惩罚性赔偿的规定。这一点与刑事责任的惩罚功能重合。二者在责任免除方面也有重合,如都承认正当防卫和紧急避险的免责事由。

　　2、共同犯罪和共同侵权的区别

　　(1)主体方面,主要是自然人的责任能力的区别。实施侵权行为的可能是完全责任能力人,也可能是无责任能力人或限制责任能力人,他们都可以成为共同侵权的主体,区别在于由谁来承担责任,主体有责任能力则由其本人承担,否贝IJ,则由无责任能力人或限制责任能力人的监护人来承担侵权责任。而承担刑事责任则要求行为人必须达到完全刑事责任能力,责任能力是行为人成为共同犯罪主体的构成要件,当行为人没有刑事责任能力时是不承担刑事责任的,同时也不能由他人代替承担。

　　(2)主观方面,主要是主观内容上的区别。在共同侵权中,共同行为人可以是共同故意,也可以是各自故意;可以是共同过失,也可以是各自过失;同样,可以是故意和过失的结合。1共同犯罪则要求共犯之间必须是共同故意,超出共同故意之外的犯罪不是共同犯罪。

　　(3)客观方面,主要是违法性的区别。共同侵权中不要求每个侵权人的行为有共同性,只要他们的行为和损害后果有关联性即可;在共同犯罪中的构成要件中要求客观方面必须有共同行为。对于违法性二者的要求也不相同。构成侵权责任不要求侵权人的行为一定具有违法性,如在一些特殊侵权案件中,行为人的行为是不具有违法性的,但在适用公平责任的前提下,仍然认定为共同侵权。犯罪则要求行为必须具备刑事违法性,这是承担刑事责任的要件之一。

　　3、共同犯罪实行过限时的共同侵权责任

　　具体而言,共同犯罪中存在实行过限的情形可以分为两种:一是能够确定由谁实施了过限行为。在这种情况下,主观上行为人对过限行为有罪过,客观上单独实施了造成危害结果的过限行为,其他共同犯罪人对于过限的犯罪行为主观上没有罪过,同时过限行为造成的危害结果也超出了其他共同犯罪人的预料。因此,实行过限的行为人对过限的犯罪行为单独承担刑事责任,同时在民事方面也构成侵权,民事赔偿责任也由过限行为实施者独立承担,其他共同犯罪人对此不承担连带责任。

　　二是无法准确知道过限行为是由谁实施的。认定构成刑事犯罪要遵循主客观相统一的原则,在办理具体案件时,往往因为证据的不充分不能确定是谁实施了过限行为,如果让所有共同犯罪人对过限的犯罪行为承担刑事责任,则违背了该定罪原则,同时也不符合“存疑有利于被告人”的证据釆信原则。在这种情形下,尽管不能就刑事方面对被告人予以惩罚,但是也应在民事方面对被害人进行弥补,否则对被害人而言是不公平的,此时,对所有共同犯罪人应适用共同危险行为的规定,要求他们对过限行为承担连带赔偿责任。

　　(三)段波不应对姚文凯的过限行为承担民事赔偿责任

　　结合本案,判定段波是否应对姚文凯的过限行为承担民事赔偿责任,关键是看段波和姚文凯是否就过限行为构成共同侵权。

　　前文已经分析了段波和姚文凯构成共同抢劫,对他人的故意伤害行为是姚文凯的过限行为,段波不对该行为承担刑事责任。但是不构成共同犯罪,不代表不构成共同侵权,认定共同侵权的范围要大于共同犯罪,其中《人身损害赔偿解释》就规定了无意思联络的共同侵权,即虽无共同故意或者共同过失,符合侵害行为直接结合发生同一损害后果的,也构成共同侵权。1对于这一司法解释的理解,除了要认识到行为人之间在主观上无需意思联络,还要求客观上有关联性。本案中,造成被害人受伤这一损害结果的是姚文凯。至于段波在预备阶段购买刀具的行为,笔者认为,段波没有到案发现场,此行为并未直接作用于被害人,亦不构成共同侵权。由此可见,段波不承担故意伤害的刑事责任,也不应就被害人的伤害结果承担连带赔偿责任。

　　二、共犯的量刑问题

　　(一)量刑的原则

　　共同犯罪的量刑,是按作用分类法,将共同犯罪人分为主犯、从犯和胁从犯。

　　2区分主犯与从犯的标准就是犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小,通常将在共同犯罪中起主要作用的人认定为主犯,起次要作用的人认定为从犯,作用大小主要体现在社会危害程度、犯罪动机、对实施犯罪的积极程度等。量刑的前提是定罪,在司法实践中是按照主犯的基本特征来确定一个共同犯罪的罪名的,而从犯是从属于主犯的,其犯罪行为和罪名是由主犯的特征来确定。

　　(二)共同犯罪量刑中应注意的问题

　　区分共同犯罪中的主从犯,准确界定共同犯罪人应承担的刑事责任,对于犯罪分子的量刑具有重要意义。依照罪行相适应原则,准确定罪量刑,做到罪责刑相统一,是每个法律人的追求。但在司法实践中,由于案件的唯一性和独特性,往往会出现不同的认识,影响案件的准确量刑。

　　第一,当共同犯罪人触犯不同罪名时能否区分主从犯?出现共同犯罪人触犯不同的罪名大多是因为实行过限所致。如甲、乙、丙在聚众斗殴的过程中,甲致人重伤,甲的行为构成故意伤害罪,乙、丙的行为构成聚众斗殴罪,三人的罪名不同,是否还要划分主从犯?笔者认为,此时也可以认定主从犯。首先,三人的行为是构成共同犯罪的。区分主从犯的前提必须确定各共同犯罪人的行为是否构成共同犯罪,上述案例中,甲、乙、丙三人开始预谋聚众斗殴,只是在实施犯罪的过程中甲的实行行为过限,根据法律规定构成故意伤害罪,但是三人在聚众斗殴的构成要件中是重合的,在这部分仍然可以构成共同犯罪。其次,在触犯不同罪名的共同犯罪中仍有必要区分主从犯。在该案例中,既然三人构成聚众斗殴的共同犯罪,如果三人在共同犯罪中存在作用大小和主次之分,就应该区分主从犯,这样才符合罪刑相一致的原则。最后,如何划分主从犯。笔者认为,在划分主从犯时不应受各共同犯罪人所触犯的罪名的限制,不应认为故意伤害罪重于聚众斗殴罪,就认定案例中的甲为主犯,仍应遵从所有共同犯罪人在聚众斗殴中所起作用的大小来划分主从犯。

　　第二,在共同犯罪中如何确定实行犯的主次作用?有人认为实行犯是具体实施犯罪行为的人,在复杂共同犯罪中应将实行犯认定为主犯,在简单共同犯罪中将实行犯全部认定为主犯,笔者不同意这种说法。理由如下:第一,在简单共同犯罪中,虽然各行为人均是实行犯,共同造成了危害结果的发生,但个人的行为作用并非相同,如甲、乙欲抢劫丙,某晚趁丙下晚班回家,甲持刀威胁丙让其交出银行卡和密码,丙交出后,由乙在自动柜员机取出钱款,后乙打电话告诉甲钱到手,甲便将丙打昏逃跑。在这个案例中,甲乙均是抢劫案的实行犯,但是二人的作用不同,甲的作用要明显大于乙的作用,如果认定二人均是主犯,显然对乙是不公平的,认定乙为从犯符合罪刑相适应的原则。第二,在复杂共同犯罪中,尽管实行犯是共同犯罪的核心,但也不能就此认定实行犯一定就是主犯。如在毒品犯罪中,通常实行走私、贩卖、运输行为的都是贩毒组织中的小喽啰,而幕后老板则是整个贩毒集团的组织、经营者,相比而言,老板的组织行为并不是实行行为,作用却大于小喽啰,应认定为主犯。

　　综上,笔者认为,对各共同犯罪人区分主从犯是为了解决量刑问题,使每个共同犯罪人受到的刑事处罚和其应承担的刑事责任相一致,从而符合罪刑相适应原则的要求。在司法实践中,应遵循“尽量分,不强分”的主从犯区分原则。对于能够区分主从犯的,必须加以区分;对于各共同犯罪人在共同犯罪中作用相当、难分上下的情况下,则不必勉强区分,应当结合他们各自所犯的具体罪行的事实、情况和危害程度,以及个人的具体情况,依法判处适当的刑罚。

　　(三)本案中应对姚文凯和段波区分主从犯

　　结合本案,笔者认为可以对姚文凯和段波区分主从犯的。首先,姚文凯和段波因姚文凯的实行行为过限而触犯了不同的罪名,此时不应受实行过限的限制就认定姚文凯一定是主犯,区分主从犯的前提是存在共同犯罪,本案中二人在抢劫的构成要件中存在重合,构成抢劫罪的共同犯罪,可以在抢劫罪中区分主从犯。

　　其次,在抢劫罪中二人不存在组织犯、教唆犯、帮助犯的情形,二人均是实行犯,是简单的共同犯罪,此时应按照二人在共同犯罪中作用的大小来划分主从犯。在本案中,姚文凯从预谋、准备工具到实施抢劫完成了整个抢劫行为,而段波只是与姚文凯共谋并购买了刀具,其行为停留在了犯罪预备阶段,在整个抢劫中姚文凯的作用明显大于段波,造成的社会危害性也大于段波,因此,姚文凯在抢劫共同犯罪中是主犯,段波是从犯。对姚文凯和段波划分主从犯后,再结合二人具有的其他量刑情节,如二人在第二起抢劫中构成犯罪未遂,以准确对二人的犯罪行为进行量刑。