杨某、赵某暴力索取標资案的启示

　　三、暴力索取嫖资案引发的几点思考

　　(一)抢劫对象之索取债务问题

　　在我国的《刑法》体系中,抢劫罪是被分类排列在侵犯财产罪一章之中,可见行为人实施抢劫行为时,“非法占有他人财产权”与“侵犯他人人身权利”相比,更具有评估犯罪的关键价值。同时,关于抢劫罪在各大刑法着作中的定义?,均包含“非法占有”、“财物”字样。在司法实践中,我们可以从现行法条、司法解释或若千法学理论着作中,领会立法者的意图。《刑法》对抢劫罪的规定,关键在于非法占有为目的,获取他人财产。但司法实践中违法犯罪行为的手段千差万别,非法占有他人的财产也必定有各种各样错综复杂的原因,定性不当,则会差之毫厘,谬以千里,使犯罪行为得不到公正的认定与处罚。

　　在现行法律层面上,如果行为人完全出于非法占有他人财产的目的,实施抢劫行为,以抢劫罪定罪毫无疑义。但是在现实社会中,由于社会主义市场经济的发展变幻莫测,出现了种类繁多的民间债务纠纷,其中多有由于讨债不得而采取暴力手段当场劫取之人。虽然笔者所持观点无论是索要合法债务还是非法债务,均应当认定为非法占有他人财产的目的。因为,在复杂的现实中很难分清合法、非法财产的界限(具体原因在上文中已经详细论述)。但是主流观点还是将二者予以区分对待,当然其基于的假设是可以区分合法与非法以及是否明显超出债务范围等问题的。该主流观点认为:基于合法债务纠纷范围内的暴力索要,因被害人欠钱不还,行为人如果采取极端手段属于事出有因,则在主观上并不存在非法占有他人财产的目的,但是对于非法债务范围内的暴力索要还存在争议。那么在这种争议的情况下,最高人民法院出台《意见》专门对所赢赌资、所输赌债作出不认为是抢劫罪的规定,值得进一步探讨。如果说对法律予以保护的合法债务进行暴力占有不以犯罪论处具有一定的合法性,那么赌资作为不受法律保护的债务凭什么可以作为阻却抢劫罪成立的条件?以赌资为代表的其他非法债务,如髙利贷、嫖资等是否同样可以适用这一规定呢?缺少一个“等”字也让人无所适从。

　　然而,自从有了《意见》,这种司法认定倒也简单易行,只要赌债是客观存在的,行为人事出有因,即使实施了暴力、胁迫行为索取债务范围内的赌资,也不能以抢劫罪定罪量刑,但由此规定而在司法实践中引发的其他问题却也不少。

　　由于,法律条文的原则性、概括性和抽象性,司法解释的偏面性、滞后性,无疑使得司法机关对于那些主观上以讨要债务为目的,客观上确实也存在债权债务纠纷的行为人,在司法认定中往往对涉及债务的部分一般不认定为犯罪,仅予以行政处罚或治安处罚。

　　(二)暴力索取特殊债务之司法解释

　　由于受司法程序的制约,即使面对司法实践中偶尔出现的各种各样的疑难案件,也总要在法律规定的期间内办结。司法解释通常持有便宜处理的司法态度,以XX若干问题的意见的方式给出一个规范尺度。这种司法处理方式在我国目前司法人员执法水平参差不齐以及少数司法人员不愿意承担风险责任,总希望将所有疑难问题向上请示待批的情况下,n若干问题的意见无疑为司法实践提供了可供执行的依据。但这并不表示这些问题在学理上没有探讨的价值。

　　根据二次性违法理论,刑法不过是一种二次性的规范形式。如果索取的是合法债务,不具有第一次的违法特征,则索取合法债务的暴力、胁迫行为由于不具有非法占有的主观前提要件而不构成抢劫罪。但是当行为人索取非法债务赌资已经具有第一次违法特征,暴力索取非法债务的行为,为什么不构成抢劫罪呢?或者说,当行为人暴力、胁迫手段索取法律禁止的赌资时,不构成犯罪,是否具有合理性呢?

　　为了讨论是否有合理性,我们先从法律法规中关于债的相关规定作为切入点,从中探索答案。民法上所讲的债是指平等主体的双方当事人之间,基于合同的约定或者法律的规定,产生的具有特定权利和义务的一种民事法律关系。根据民法基础理论,只有合法之债才能成为民法学说之债,非法之债因为没有法律依据,不属于法律规定之债,当然不会受到法律保护。债务关系中,债权人享有索取债务的权利,债务人承担偿还债务的义务。对于非法的债权债务关系,例如民间的高利贷、嫖娼行为、赌博行为形成的债权债务关系,在我国民法中很难找到合法的根据,只是不在法律规范内民间行为,由此产生的非法债务通常都是根据常情、常理和常识在民间自行解决。由于这些债务都不受法律的保护,这就意味着如果双方当事人达成合意,自愿进行支付或者偿还,则债务人不得再以债务基于违法行为产生的缘由,要求债权人返还。如果诉讼至法院亦不予支持;如果报警,可能被处以治安处罚或追究刑事责任,违法的债务也会被收归国有。因此/行为人索取债务,实际上等同于意图非法占有他人财物。因为在索要这种不能得到法律支持的财物时,行为人如何具有合法占有的依据呢?而从法理上看,行为人已经具备了非法占有他人钱财的行为,结合实施暴力、胁迫手段的特征,从法理上讲,怎么不构成抢劫罪呢?但是,在现实的司法实践中,由于《意见》的出台,则不得不对抢劫所赢所输的赌资的行为,不认定为抢劫罪。

　　然而,能否从司法实践上追溯《意见》精神的立法原意呢?赌债等非法债务虽然法律不予保护,但是它们确实是存在于现实之中的,已经存在了几千年,历史悠久,这种债务反映出行为人的行为与被害人的损害之间具有牵连关系,这种关系就是事出有因。而立法对抢劫罪规定了极为严厉的法定刑,法定最低刑为三年。因此,对抢劫罪的犯罪构成要件应当尽量作限制性的解释,使得抢劫罪的认定与严厉的法定刑相适应。从这点上来说,《意见》有其合理之处。但这种合理是建立在刑法处罚的基础上的,这种合理又违背了定罪在前,量刑在后的原则,属于根据刑罚的后果来选择定性,似乎本末倒置。

　　综上,笔者认为,《意见》中关于赌资的规定是针对司法实践中出现的难以定性的疑难问题做出的统一规定,实际操作时,标杆统一、简便易行。其从司法实践中来看,由于抢劫罪的法定刑太过严厉,抢劫所赢或所输赌资作为特殊规定,从抢劫罪中剔除是符合立法原意的。然而,这种以实用主义为导向的立法精神却与众多法学理论有冲突之处,也可能正是基于这一点考虑,《意见》才只把赌资特别规定出来,而不是把赌资等非法债务一并剔除出去。

　　(三)探索刑法立法的导向

　　当行为人一旦使用暴力、并通过暴力强行将他人的财物置于自己的控制之下,我们不说是否构成犯罪,而是说这是什么行为的时候,我们已经通过实践生活经验作出了量刑的价值判断。但是,某种行为是否构成犯罪必须要成为首先加以确定的规范,而后才能对该行为的惩罚后果进行评估。

　　笔者认为,定罪的逻辑关系是,在刑法总则的指导下,某行为是否符合刑法分则中关于某罪名的犯罪构成要件,符合则是犯罪,缺少某要件则不认为是犯罪。而不是先考虑涉嫌犯罪的行为人要受到什么样的惩罚,该惩罚后果相对于行为人实施的行为,过于严厉似有不妥,再回过头来对定性进行分析。简单来说,如本文案例中定罪的逻辑应当是考虑杨某、赵某在主观故意、客观行为等方面是否符合抢劫罪的构成要件,如果构成抢劫罪,则根据杨某、赵某的犯罪情节予以量刑。而不能先想到杨某、赵某如果构成抢劫罪,则最低法定刑为三年,相对于杨某、赵某只是索要嫖资的行为,属于非法之债务关系,属于事出有因,所以对杨某、赵某定抢劫罪似乎太过严厉,再回头查看构成要件是否有不妥之处。这两种定罪的逻辑关系分别从不同角度反映了法律导向,前一种是强调法律的主导地位,以事实为根据,以法律为准绳;后一种是强调实用主义,以法律为依据,以事实为准绳,即:根据事实出现的问题,不断以司法解释的形式对法律进行解释;笔者认为,在现代社会中,《刑法》是高高在上的正义之剑,它应当是给违法犯罪行为设定一些基本的法治目标和基本的价值观念,它应当是众多法律最后一份正义的保障。不能认为《刑法》是万能的,不能遇事就颁布司法解释、通知通告,要维护法律的稳定性、导向性。如《意见》中关于所赢赌债或所输赌资不认为是抢劫罪的规定,实际上是认可了索取赌债的行为不具有非法占有的目的,是对赌博行为的默许,只要赌博双方之间愿意偿还,则法律不予干涉。这种法律规定的导向作用肯定是与社会价值观有所违背的,但为什么司法解释却如此肯定呢?我们只能得出这样的结论,司法解释过多的考虑到了实用主义价值观,然而,司法解释不应当仅仅作为对法律的解释而存在,更应当体现法律引领者的价值。

　　我国正处于社会转型期,刑法规范同样也应当发挥其在社会转型期内的价值导向作用,十年来,频繁的法律废立、改动,其当然是以适应迅速发展的经济社会生活为目的,然而频繁的修改,难免不会出现违反法律逻辑、法学理论之处,因此,《刑法》的长足发展应当坚持用正确的方向引导法治时代的进步,减少批复、意见、个案指导等。