对暴力索取嫖资行为的定性分析

　　二、对暴力索取嫖资行为的定性分析

　　杨某、赵某索要“嫖资”的行为究竟是否构成抢劫罪,应当从抢劫罪的犯罪构成以及杨某、赵某的行为本质来分析。

　　我国刑法关于犯罪构成的理论是在吸收前苏联犯罪构成学说的基础上,结合了我国立法、司法的实践经验逐步形成的。虽然近年来有不少学者都釆用三要件学说析犯罪构成,然而长期以来,特别是在司法实践中,四要件?的刑法犯罪构成理论仍然占据主导地位,即仍然认为犯罪构成由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面组成。因此,笔者在此仍运用四要件学说来分析本案的罪与非罪,即把所有成立犯罪的要件集中在一个框架内,如果这个框架被行为填充完毕,则这个行为就构成犯罪。

　　(一)抢劫罪之构成要件

　　我国《刑法》第二百六十三条对抢劫罪的罪状描述极其简明扼要,详细来说即是指行为人“以企图非法获取利益为目的,以对行为人的实施对象当场实施暴力行为或以当场实施暴力行为相威胁,或者以使被实施对象不能抗拒的方法,迫使被实施对象当场交出财物或者当场夺走其财物的行为”气其具有以下构成特征:

　　1.客体特征是否属于“公私财产”

　　抢劫罪的犯罪客体是包括他人的财产权利和人身权利的复杂客体。其中的财产权利,根据我国刑法规定即是指“公私财物”。“财物”分为动产和不动产,如车辆、房屋;合法财物和非法财物,如欠条、赌资等等。那么非法财产能否作为抢劫罪的行为对象呢?学者王作富认为?,如抢劫其它违法犯罪分子手中的赃物,可以构成抢劫罪。因为,按照我国法律的规定,非法所得的赃物应当予以没收。

　　所以,该抢劫行为侵犯了国家对该赃物的所有权。但,如果犯罪团伙实施犯罪行为获取赃物后,因内个别犯罪成员之间的分赃不均,而引发相互争执的行为,甚至使用武力的手段当场夺取同伙赃物的,则一般不宜认定其为抢劫罪。学者李萍②亦认为,抢劫非法财物的,应认定为抢劫罪。抢劫罪的故意只要求行为人明知自己实施暴力、胁迫等手段的对象是不属于自己的财物的占有人、保管人、所有人等即可,而不需要行为人认识到自己所抢的财物性质。

　　笔者认为,只要符合以下四个特征即可以认定为抢劫罪侵犯对象的财物:(1)要具有经济价值。没有任何金钱上价值的物品很难称之为财物,即使权利人对其享有权利,但因该对象不具有财产的经济价值,难以符合抢劫罪行为对象的关键认定要素。需要特别强调的是,经济价值的判断标准应当是客观的,不能以人的主观标准来进行判断。在司法实践中,财物的价值如何通常都是委托专门的司法鉴定机构进行鉴定的。(2)财物要具有人力可支配性。我国刑法明确规定抢劫罪必须以“非法占有为目的”,“占有”即要求对财物要具有可支配性,排除财物所有人、占有人对财物的控制,使自己获得对财物的支配关系。这种支配关系必须是能为人力所控制的,如空气、阳光等,在当前的技术条件下还不能被人为控制,同样难以符合抢劫罪行为对象的关键认定要素。(3)财物要符合法律规定。虽然一些物品具有经济价值,也可以被人力支配,但我国《刑法》以明文规定的方式,排除了一部分物品成为抢劫罪的行为对象。如我国《刑法》第一百二十七条规定:“抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的,构成抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪” ?,则这些物品显然就不能成为抢劫罪的行为对象。再如《意见》第七条第二款但书中规定?: “但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象,一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定处罚”。则“所输赌资或所赢赌债”自然也排除在抢劫罪行为对象之外。(4)财物要被他人事实上的占有。其中,“他人”是指行为人之外的人;“占有”是指事实上的占有,不论“他人”是合法占有还是非法占有。根据我国《刑法》第二条、第十三条的规定?,《刑法》保护的是公民私人所有的财产,并没有特别强调合法财产。这样立法,应当就是为了避免财产所有权争议待定的情况下,不能及时有效确定保护对象。

　　2.客观特征是否采取暴力、胁迫等犯罪手段

　　抢劫罪的客观方面应当具有暴力、胁迫等犯罪特征(“当场”也是抢劫罪区别与敲诈勒索、绑架罪等罪名的重要特征,但本文不涉及“当场”之争议,所以笔者在此不予赘述)。对于实施抢劫罪的方法,各国刑法规定也大不相同。例如俄罗斯《刑法》第一百六十二条规定“使用危及生命、健康的暴力,或以使用此种暴力相威胁而进行的侵袭”,其不但没有规定其它方法,而且,对暴力行为进行了限定,即只有危及生命、健康的暴力,才能构成抢劫罪。我国台湾地区称抢劫罪为强盗罪,其规定为“强暴胁ii药剂催眠术或他法”,致使“不能抗拒”。可见,相对于大陆对抢劫罪的规定,台湾地区对其行为方式的规定也很宽泛,但对行为方式达到的程度作出了限定。

　　鉴于我国刑法对抢劫罪的客观方面规定的相对宽泛,笔者认为应从以下几方面把握抢劫罪的客观特征:(1)关于暴力在抢劫罪中的定义,包含以下三个方面:

　　第一,暴力大多是指对人或物使用攻击性、压迫性、强制性的行为;第二,实施暴力的同时,要具有非法占有的目的,如果不是意图非法占有,而是出于其它目的,则因主客观不一致,可能构成其它暴力犯罪行为;第三,暴力程度只需要使被害人反抗能力受到抑制即可。我国刑法并不要求暴力行为必须达到侵害被害人生命健康安全或剥夺生命的程度或致使被害人不能实施抗拒行为的幅度,只要被害人的反抗能力或意志受到一定的压制即可?,即并不要求行为人在客观现实中已经实施了压制对方反抗的行为气在司法实践中,过高的程度要求很难掌握,也不易操作。(2)关于抢劫罪中胁迫的认定。胁迫通常是指对他人的精神,即对他人的意志实施压制,以对被害人实施或可能实施某种侵害行为相威胁,使被害人基于恐惧心理,从而使得被害人违背自己的意志服从于行为实施人的意志。高铭喧教授主编的《刑法学》教科书提出:“我国刑法对胁迫自然应理解为相威胁。”
　　
　　这种胁迫应当包括以下两点:第一,行为人以某种方式向被害人展示恐吓行为、发出恐吓信号,使被害人感受到如不顺从行为人的意愿,自己可能从身体到精神都会遭受行为人的侵害;第二,行为人展示恐吓行为、发出恐吓信号的目的是为了使被害人基于恐惧的心理,向行为人交出财物或者方便行为人当场顺利无阻碍的夺取财物。(3)对“其它方法”的认定。除了上述暴力、胁迫行为之外,我国刑法还规定了 “其它方法”。一般认为,“其它方法”是指对被害人实施等同或类似于暴力、胁迫等强制手段,促使被害人到达不能反抗、不知反抗、不敢反抗等的行为状态,如使用催眠术、违禁药物或者其他等等方法。需要说明的是,不管使用什么方式、方法,都必须是以去除或压制被害人反抗的行为和意志为目的,以便行为人可以通过上述方式、方法夺取财物。

　　3.主观方面是否具有非法占有的目的

　　抢劫罪在主观方面表现为故意,即具有非法占有的故意,明知是不归其所有的公私财物,而故意使用暴力、胁迫或其他压制、控制被害人行为和精神的方式、方法,实施夺取财物的行为,或者是明知自己的强行劫取行为会发生侵害他人人身健康、安全或引发被害人违背意志被迫转移财物所有权的危害结果,仍然希望或者放任这种结果的发生。由于,行为人对被害人造成财产上的损害大多是出于希望心理,但对侵害被害人的人身权利,一般都持放任态度。所以,财产上“非法占有”的损害故意是构成抢劫罪的重要构成要件。

　　在司法实践中认定行为人是否具有“非法占有”目的时,经常会遭遇索要债务时,即“事出有因”时,如何认定“占有目的” ? (1)打着“事出有因”的名号,索要超出债务范围之外的财产。对于该种情形,不论债务本身是否合法,超出部分属于他人财产是毋庸置疑的,所以认定其具有“非法占有”的目的同样没有争议;(2)基于合法债务而“事出有因”,行为人索要合法债务范围内财产的,一般不宜认定为具有非法占有的目的。这一观点已经被刑法学界的普遍接受。

　　张明楷认为,为索要到期合法债务而使用暴力的,不成立抢劫罪王作富认为,因为与他人发生债务纠纷,采取抢劫对方财物作抵押的方法迫使对方归还债务的,或者用抢劫的方法抢回被对方非法占有的自己的或自己亲属的财物,确实没有非法占有,侵犯他人财物故意的,不宜认定为抢劫罪。②(3)基于非法债务而“事出有因”,行为人索要非法债务范围内财产的,如赌资、嫖资、高利贷等等。

　　学界对该类索要行为是否具有非法占有的目的,存在不同观点。第一种观点认为,非法的债务是基于违反公序良俗或社会道德的社会关系而产生的,这种非法社会关系的存在是对正常社会秩序的破坏,不应当受到法律的保护,由此,在非法的法律关系中受到的伤害也不应当受到法律的保护。也就是说,在索要此种债务时,法律不认为加害人具有非法占有的目的;第二种观点认为,财产本身没有合法与非法之分,且就算是非法债务中的财产,其最终是要被没收归国有,所以,对非法债务的非法占有之目的,体现为侵犯了国家的所有权。也就是说,在索要此种债务时,法律认为行为人具有非法占有的目的。笔者赞同第二种观点,理由除了其侵犯了国家所有权之外,笔者认为,当我们认定某行为是否具有非法占有目的,是否构成抢劫罪时,应当透过行为现象看到本质,即该行为是否侵害了抢劫罪的犯罪客体,是否达到了刑法要求的危害程度,而不论债务是否合法,债务是否超出范围等。同时,笔者认为刑法上保护的财产关系不应当与民法上的债权债务关系混同。民法上存在很多事实不清的三角债纠纷,索要的债务是否合法、是否超出债务范围,即使是法院判决了也有诸多难以界定的细节,我们不可能等待查清民事债务关系之后,再来处理刑事案件。因此,司法实践中不应继续纠结债务是否合法、索要财产是否超出债务范围以及如何区别对待等问题。然而,《意见》把赌债区别出来对待,其规定“行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象,一般不以抢劫罪定罪处罚”。即行为人如果仅索要赌资范围内财产的,已经很明确一般不以抢劫罪定罪。笔者在此暂不讨论该条规定的合理性,仅就该规定字面含义提出一点质疑:条文中只规定“赌资”,却没有写明“赌资等”,让司法机关遇到除了赌资以外的嫖资、销售违禁品等非法债务,能否类推解释?值得商榷。笔者将在后面详细论述。

　　4.主体特征

　　抢劫罪的主体是年满14周岁以上的有责任能力的自然人。对于已满14周岁不满16周岁的未成年人,相关司法解释对其罪与非罪有特殊规定本文探讨的内容不涉及未成年人,笔者在此亦不再赘述。

　　(二)杨某、赵某行为之法理分析

　　1.杨某、赵某索取的411元,应定性为“嫘资

　　本案中,杨某、赵某索取的411元是否全部都是“嫖资” ?存在如下争议:在张某看来,赵某与其约定以400元到宾馆发生卖淫嫖娼关系,但赵某不去,张某于是来到赵某住处与其发生卖淫嫖娼关系,所以,由于交易地点不在宾馆,其应当扣除200元开房费,“嫖资”应当是200元?。于是,张某在被索要“嫖资”时,第一次仅支付200元;然而,在杨某、赵某看来,事先已经约定好的400元,虽然地点发生变化,但是张某来到赵某住处时,向其出示400元表示有钱,就意味着张某同意仍然以400元价格进行交易气“嫖资”究竟是200_还是400元,关系到杨某、赵某索要的是不是超出“嬉资”范围之外的财物。如果“嫖资”是200元,那么,杨某、赵某索要的411元定性,即为200元“嫣资”和211元他*人合法的财产,如果“嫖资”是400元,那么,杨某、赵某索要的411元定性,即为未明显超过“嫖资”的财物。

　　笔者认为,作为发生卖淫嫖娼行为的当事人赵某、张某对于“嫖资”数额这种债务的认定,存在偏差,偏差的原因在于两人在以下两个环节存在认识错误(我们暂不讨论该行为是否合法,只是借用一下合同订立有关问题解释二人理解偏差):(1)杨某与赵某约定400元在宾馆发生卖淫嬉娼关系(200元幵房费、200元“嬉资”)之时,一个完整的要约?与承诺?已经完成,双方就卖淫嫖娼的时间、地点以及价格已经达成了一份合同。后赵某不去宾馆,张某来到赵某住处,出示400元表示有钱,要求发生卖淫嫖娼关系,赵某同意。在这个环节中,赵某认为:自己不去宾馆,张某仍然来到其住处,并出示400元,表明张某在赵某不愿去宾馆的情况下,已经将合同内容改动为“地点变化,价格不变”,因此,两人发生卖淫嫖娼关系的交易价格仍然是400元;张某则认为:赵某不去宾馆,自己去她住处发生卖淫嫖娼关系,那么合同内容当然应改动为“地点变化,价格也变化”,自己出示400元,仅仅表示自己有钱,因此,两人发生卖淫嫖娼关系的交易价格已经变更为200元;(2)发生卖淫嫖娼关系后,赵某向张某索要400元“标资”,张某不愿意给,赵某无奈,只得索要200元,张某迫于杨某、赵某二人索要,支付了 200元,后杨某、赵某继续索要200元,张某再次掏出211元离开。在这个环节中,张某认为:根据两人商定的价格是200元,赵某见自己不给钱,也把价格从400元降到了 200元,这分明是对200元交易价格的再一次承诺。所以自己支付200元后,交易就已经结束,而杨某、赵某再次索要的211元不是“嫖资”。

　　赵某则认为:根据两人商定的价格是400元,后来张某不给钱,自己就说先给200元,属于同意分期付款,而不是同意200元交易价格,后来,觉得张某不会支付剩余200元,于是强行索要,并再得款211元,因此,杨某和自己共索要得款411元,都应是张某支付的"嫖资”。

　　鉴于对“嫖资”数额的认定,赵某与张某存在认识的偏差,已经无法查清究竟是200元“嫖资”,还是400元“嬉资”,所以,根据我国刑事诉讼法对被告人适用疑罪从无原则?,应当认定赵某、张某约定的“嫖资”为400元,本案中的411元属于“嫖资”范围内的财物。

　　2. “标资”可以成为抢劫罪的“公私财产”

　　本案中,杨某、赵某索要的411元既然应当全部认定为“嫖资”,那么该“嫖资”能否成为抢劫罪的行为对象,即抢劫罪罪状描述中“公私财产”呢?笔者在前面阐述抢劫罪犯罪构成时,已经对“公私财产”作了详细的论述,只要符合“具有经济价值”、“能为人力所支配”、“符合法律规定”、“被他人事实上占有”这四个特征,就可以成为抢劫罪的行为对象“公私财产”。那么,杨某、赵某索要的411元“嫖资”,符合这四个特征吗?它的本质是抢劫罪的“公私财产”吗?

　　答案当然是肯定的。(1)具有经济价值。笔者之所以说411元是“嫖资”,是从其产生的原因、性质来分析,从而人为的赋予其定性,但是管411元是源于什么样的社会关系产生,这种社会关系是不是受我国现行法律所保护,其本身仅仅是人民币,人民币是可以用于流通的货币,是一种可以用于物资交换的工具。

　　它根源于商品,是一种特殊的商品,同时也是金钱的具体表现形式和度量单位。

　　因此,这411元“嫖资”当然具有经济价值,也正是由于这一经济价值,赵某和张某才会以此为交换,发生卖淫嫖娼关系;(2)可以为人力支配。本案中的411元“嫖资”是可以用于流通的人民币,那么其理所应当可以为人力所支配,正是由于可以被人力支配,才会出现杨某、赵某的当场索要,张某也迫于压力,当场将随身携带的411元交付出来;(3)没有违反法律的特殊规定。法律对于人民币并没有特别规定,应当说人民币是一种最具代表性的种类物特别是少量的人民币,一旦流通到市场上,很难区分其来源。因此,可以说人民币是最常见的,最标准的公私财产;(4)为他人实际占用。这里强调的是为他人实际占用,而不是其它意义上的占有,即不管本案中的卖淫标娼关系是否成立,411元“嫖资”

　　是否属于合同之债,是否应当属于被告人赵某所有,均在所不论。我们只看这钱是在谁手里,本案中,411元显然是在他人,即张某所实际占有之下,所以才会出现杨某、赵某强行索要的情况。

　　3.杨某、赵某使用了暴力、胁迫行为

　　笔者在前文中关于抢劫罪客观特征中已经详细的阐述了什么是抢劫罪中的暴力、胁迫行为,以及其在我国司法实践中认定的标准。本案中杨某、赵某的行为是否属于抢劫罪中的暴力、胁迫行为呢?(1)杨某、赵某使用了哪些涉嫌暴力、胁迫的行为?根据本案案情,一是杨某从外面回来,为帮助赵某索要财物,堵住门不让张某离开的行为;二是张某电话报警后,杨某夺过手机,对张某头面部、胸部实施殴打的行为;三是赵某在杨某对张某实施殴打时,抓住张某的手的行为;四是杨某拿出水果刀称“我女朋友你也敢玩”的行为。(2)杨某、赵某的这些暴力、胁迫行为是否达到了我国刑法关于抢劫罪的认定标准?随着刑法理论与实践的发展,越来越多的观点认为:认定抢劫罪时,只要行为人对被害人实施了等同或类似于暴力、胁迫的犯罪行为,迫使被害人在身体和精神上不能反抗、不知反抗、不敢反抗,以便行为人可以顺利无阻碍的夺取财物?。这种认定抢劫罪行为的标准,既不要求行为人在事实上已经实施了阻碍被害人反抗的行为,也不要求该行为对被害人达到危害其人身安全的力度气回到本案中,杨某、赵某实施的上述四种行为是否足以使被害人张某不能反抗或者不敢反抗呢?笔者认为,第一,早在杨某实施第一个堵门的行为后,就使得被害人处于一个陌生的、封闭的环境之中,心理上产生恐惧,于是张某在客观上表现出电话报警,以及支付200元“嫖资”的行为;第二,杨某和赵某实施的第二个和第三个行为是共同对被害人张某实施直接的殴打行为,虽然对其头面部等处的殴打,只是皮外伤?,并没有导致轻微伤以上后果,但是我国刑法的暴力手段不是以结果论定性的。且杨某紧接着又实施了第四个拿出水果刀称“我女朋友你也敢玩”相威胁的行为,使得被害人张某最终害怕、恐慌,客观上不是掏出两被告人索要的剩余的200元“嫖资”,而是将自己随身携带的剩余钱财全部交付给被告人。因此,我们在本案中,不应简单的认为四个连续行为对被害人张某都没有造成严重的伤害后果,就不认为其构成抢劫罪,而应该看到,本案的案发地点是一个封闭的房间,被告人与被害人人数是2: 1,被害人手无寸铁,而被告人先是对被害人实施了多处殴打,后又手持水果刀对被害人进行威胁,被害人刚开始面对危险,还试图通过报警的方式保护自己,但后来被夺去手机,求救无门的情况下,被迫掏出剩余钱财逃离现场。如果说,被害人张某在被告人实施堵门行为后,还敢于以报警的方式反抗的话,那么在被告人紧接着实施的一连串的行为后,完全丧失了反抗的意志和能力,乖乖的交出钱财。这种不敢反抗,这种不能体现个人自由意志的毫无选择性的被动行为,正是认定被告人实施抢劫罪中暴力、胁迫行孰的关键标准。

　　4.杨某、赵某具有非法占有的目的

　　笔者在前文的抢劫罪犯罪构成中,已经详细的对“事出有因”的三种非法占有,即超出债务范围的占有,债务范围内的合法财产的占有以及债务范围内非法财产的占有进行了分析,认为无论是那种,只要该行为侵害了抢劫罪的犯罪客体,达到了刑法要求的危害程度,即构成抢劫罪中的非法占有,而不论债务是否合法,债务是否超出范围等。本案中,杨某、赵某索要的是“嫖资”,虽然“嫖资”属于“事出有因”的财物,但显然这种基于非法关系产生的非法债务,杨某、赵某是无法通过正常的法律途径获取的。因为,我国法律规定违法所得一律收归国有。

　　因此,杨某、赵某只能通过非法手段获取。获取过程中,杨某、赵某采取了对被害人堵门、殴打、持刀威胁等暴力、胁迫手段,使被害人迫于身体上、精神上双重压力,不得不当场分两次交付411元现金,才让被害人离幵。二被告人主观上希望获取“标资”的行为,在客观上严重侵犯了他人的人身权和财产权双重客体,达到了刑法要求的危害程度,应对认定为以非法占有为目的。

　　(三)暴力索取标资行为应当以抢劫罪追究刑事责任

　　通过上面对抢劫罪的犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四要件的详细分析,并在这一框架内,对被告人杨某、赵某行为本质进行了一一对应分析。笔者认为被告人杨某、赵某作为完全刑事责任能力人,主观上以非法占有411元“嫖资”为目的,客观上实施了殴打、持刀相威胁等暴力、胁迫手段,侵犯了被害人的身体权和财产权,其行为已经触犯了我国《刑法》第二百六十三条的规定,应当以抢劫罪追究其刑事责任。但是笔者在上文提出的疑问:关于仅以其所得赌资为抢劫对象,不认为是犯罪的特殊规定,在这里能否类推到“嫖资”等非法债务呢?即《意见》中关于“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的,以抢劫罪定罪,但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象,一般不以抢劫罪定罪处罚”的规定,是否同样适用于标资?笔者认为显然不能。一种观点认为,所输赌资或所赢赌债系非法债务。“所应得嫖资”类似所输赌资或所赢赌债,嫖客支付“嫖资”,失足妇女提供性服务,双方存在不受法律保护的非法债务,所以,自然也可将“所应得嫖资”归类于“所输赌资、所赢赌债”类非法债务,从而仅以其“所应得嫖资”为抢劫对象的,参照上述规定,自然也一般不以抢劫罪定罪处罚;一种观点认为,该规定的前半句用犯罪所得的赃款赃物囊括了包括赌资在内的索要非法债务或非法财产,而在后面的但书中仅仅对赌资作出特殊规定,而不是继续使用犯罪所得的赃款赃物或使用赌资等,这样的词汇来囊括赌资以外的非法债务或非法财物,就是不允许其他非法债务或非法财物比照此精神进行扩大的类推解释。

　　笔者赞同后种观点,禁止类推解释?是罪刑法定原则的一个重要内容。因为两种客观现象之间一旦存在相同或相似之处,人们通常就认为其现象之间具有相似可能性,而相似可能性就是客观事物存在的同与变异矛盾的统一。②于是,任何行为都可能与刑法规定行为相似,都有被错误定性的危险。联系到本案,“嬉资”与赌资显然在非法债务这一点上有极大的相似之处,如果允许对其进行类推解释,认为杨某、赵某二人不构成犯罪,似乎恰恰体现了法律的宽容,然而,大家忽略了非法债务是一个庞大的债务类型,试想一下,今天出现的是嫖娼不给钱,我们把抢劫“嫖资”类推解释为无罪了;那么,明天出现购买其它违禁品或非法服务不给钱,我们是否也把抢劫交易费类推解释为无罪?后天再出现其他非法债务是不是都可以类推解释呢?长此以往,非法交易市场如何治理?刑法对非法交易市场的容忍度,让笔者对刑法打击犯罪,保护公民的安全的职责深感担忧。