域外国家网络言论自由法律规制的经验及借鉴

　　4.域外国家网络言论自由法律规制的经验及借鉴

　　20 世纪 60 年代后期起，世界不同的国家都非常重视网络言论自由的保护，同时为了抑制网络言论带来的负面影响，各国也制定了相应的网络法规，对网络言论自由进行法律规制。

　　4.1 德国

　　《德意志联邦共和国基本法》第 5 条第 1 款规定：人人享有以语言、文字和图画自由发表和传播观点以及不受阻挠地从普遍公开的来源中获取信息的权利。

　　出版自由以及广播和电影的报道自由受到保障。对此不得进行审查。该法条明确了“思想表达自由”受宪法保护和不设审查制度。第 5 条第 2 款规定：一般法律的规定、有关青少年保护的法律规定以及个人名誉权构成上述权利的界限。一方面，一般法律并不针对某种思想或言论的具体内容，只是规定一些原则或明确自由的底线，另一方面，《基本法》禁止在解释限制思想表达自由的一般法律时，损害这一基本权利的实质内涵。第 18 条也规定：凡以攻击自由、民主之基本秩序为目的，而滥用自由表达的权利，特别是出版自由、教育自由、集会自由、结社自由、通信邮政、电讯秘密权、财产权和避难权，即丧失上述各种基本权利。

　　联邦宪法法院将宣布剥夺此类权利，并确定剥夺的范围。

　　毋庸置疑，在信息技术高度化发展的今天，德国占领了最不可或缺的一席之地。它的信息电子技术和通讯服务业早已成熟的涉入到国家经济发展和生活的方方面面。自《信息和通讯服务规范法》即《多媒体法》早在 1997 年 6 月在德国联邦通过，这个法律就明确的规定了一切服务的给予者必须依据一般的法律对自身的行为内容承担相应的法律责任；又或者如果是他人的行为内容，那服务的给与者只有在充分了解了这些行为内容的前提下，并且即使在后期如遇到技术阻碍行为内容的传播，依然能对行为内容负责；再者若是第三者提供的行为内容，那么在传播给服务提供者的过程中，服务的提供者是无需对其中的行为内容负任何法律责任的；此外，如果中途依据用户的需求自动化的和很短暂时间的给予第三方内容是被当作传播途径的中介的；又或者，在不违反电信法或者相关保守电信秘密规定的有关情况的条件下，而且技术层面或许阻碍或正进行阻碍且不超越它的承受范围的大前提下，服务给予者是有义务根据一般法律中止此类违反相关法律的行为内容。它还提出了 ISP 承接责任的三个原则：第一，ISP 必须对自身在网络上提供的相关信息和内容承担一切的法律责任。第二，只有在一定的前提条件下对于第三者的行为内容才需要承担相关责任，这个前提就是了解并且知道相关内容违反法律，并且很有可能阻碍行为内容的传输；若可以行之有效的实行一些具体办法把这些去除而让用户无途径获取的，可以减轻相关法律责任。第三，如果只是传输了上网通道的网络信息，那么不用对其负任何法律责任。这种情况类似于自来水管道公司不承担因自来水质量而产生的责任。

　　《信息和通讯服务规范法》为一“大衣立法”（Mantelgesetz），亦称之为“条款立法”（Artikelgesetz），相当于我国一般所称之“综合立法”。此种立法方式在德国相当常见。该法虽然形式上只有十一个条款（Artikel），然而每一个条款，就是制定一个新的法律，或是修正、补充一个法律，可谓是法中有法，整部法律相当庞大。

　　4.2 新加坡

　　《新加坡共和国宪法》第 14 条第（1）款（a）规定：新加坡的每个公民都有言论和表达的权利。第 14 条第（2）款（a）规定：如果国会认为该项限制对于维护新加坡及其国内任何地区的安全、与他国的友好关系、公共秩序和道德水准来说是必要或恰当的；或是为保障国会和其他立法机关的特权、防止藐视法庭、诽谤或者煽动犯罪而对公民的言论及表达权利施加的限制。

　　1996年7月11日，新加坡的广播管理局（简称 SBA）对外宣称将对互联网进行管制，并且宣称将实行分类的许可制度。这个制度早在1996年7月15日就具有法律效力。这个制度是一个自动获取许可的制度，其实施的目标就是规范互联网络的使用。这个制度的实施目的是推动新加坡互联网络的绿色良性发展。该制度是根据计算机空间的一般规格，目的是寻求网络使用者的利益最大化，特别是年轻一代，让他们远离违法和极度不健康的传输信息的危害。

　　为了应对网络上广泛的色情暴力或者不良的、违法的信息内容，新加坡将对网络的这些不规范内容实行全方位的立法规范，保障未成年人不受这些不健康内容的伤害。在 1996 年制定的《网络管理办法》和《网络行为准则》（Code ofPractice）与产业标准当中，新加坡当局赋予刚成立的信息通讯发展局（Info-comDevelopment Authority, IDA）规范网络上的行为的权利，并且要求其对相关的不健康的内容进行约束管理。除此之外，新加坡《网络内容指导原则》（InternetContent Guidelines）的制定也明确规定禁止以下内容的传播：对公共安全与国防有妨害的（如损害政府部门威信、错误的引导大众和反对政府当局的言论）；或者阻碍种族和民族宗教的和谐，导致种族之间的憎恨和宗教的疯狂崇拜的；抑或公然违犯公共道德，如色情，猥亵，暴力行为，恐怖，同性恋等不被大众接受的行为。

　　除了分级和过滤技术以外，新加坡还广泛采用屏蔽手段。新加坡通过代理服务器技术阻止用户进入政府禁止的网站。

　　4.3 澳大利亚

　　在澳大利亚，言论自由是高等法院承认的默示性权利。在澳大利亚首都电视案11和全国新闻有限公司诉维尔案12中，高等法院认为，澳大利亚宪法对言论自由是持保护态度的。

　　对于澳大利亚政府来说，当局对其网络行为的管理规范是从地方政府部门推行实施开来的。如西澳大利亚在 1995 年 11 月通过的《检查法》，就直截了当的规定了从事网络行业的人必须对自己通过网络渠道进行信息传播的相关内容负法律责任，从而引发了各行业的反弹。这个法案颁布后，业者又和当局相关部门合作商量，决定在 1996 年修改并颁布了「1996 检查法案」(Censorship Act1996)。这个法案规定了业者如果使用网络从事以下行为，则是违法的：第一，明明知道是违犯法律的网络文件，依然进行传播和站色的；第二，传播禁令网络内容给第三方通过广告的形式；第三，传播自身本就明了的犯禁网络内容的相关文件；第四，将限制级的网络内容传播给未满 18 岁的未成年人的；第五，或者给国家未成年人提供打开此类犯禁网络信息通道的。

　　澳大利亚于 1995 年制定了《互联网审查法》，该法建立了官方性质的互联网内容分级体系，将分级法的规定延伸至互联网领域。《互联网审查法》规定：对于网络上的电影和电子游戏内容，直接适用 1995 年分级法中电影和电子游戏的分级体系，对于非电影和电子游戏的网络内容，比照适用分级法中的电影分级。

　　《互联网审查法》将网络内容实际上分为三大类：允许内容、禁止内容和潜在禁止内容。

　　澳大利亚政府近年来依据其网络安全计划打造了一个网络过滤器，黑名单中包含“不适合儿童”和“违法内容”两种信息，从而屏蔽一切澳大利亚政府认为有争议的或有损国家安全的网页，并计划在 ISP 层面安装过滤软件，阻止网民访问含有非法内容的网站。

　　4.4 美国

　　美国宪法第一修正案要求政府尊重人民的言论自由。美国 1868 年第十四修正案规定“各邦不得制订或执行任何废止美国公民的权利或安全之法律，亦不得未经法律程序，而剥夺任何人之生命、自由和财产”。此条规定了“正当法律程序”及“法律平等保护”的原则，正是这一原则的确立才使美国人民的自由权利获得了充分的保障。美国纽约州宪法规定：每一公民对于任何问题，均有写作、口述、或出版其意见的自由。但须自负滥用此项权利的责任。政府不得制定法律以限制或废止言论及出版之自由。

　　其实美国联邦法院所保障的言论限度是很难确定的，最高法院在界定此限度所采用的标准也是不断变化的。在建国初期，行政部门及美国国会滥用权力，过度限制人民行使自由的权利，最高法院曾为维护人民的自由权利而奋斗；后来在面对人民的自由权利过度伸张危害到国家安全时，最高法院又为维护国家的安全而努力。建国后一段时间，许多州认为《权利法案》不能限制宪法保留给各州的权力，因此各州不断制定侵犯人民自由权利的法律，于是才有了 1868 年宪法的第 14 修正案。

　　美国在保护言论自由的同时也重申了该权利具有相对性——言论自由的法律界限。在1836年，美国的众议院就颁布了相关限定人民言论自由的决议，这个决议规定不管用哪种方式或哪种程度对奴隶制或对奴隶制的存在废除相关的请愿，建议，决议，提议，或者有关文章，都不能印刷和提及这个问题。相反，对于这个敏感话题要搁置一旁，不允许实行更进一步的行为。此外，从美国的联邦法院的最高判决中，我们也可以看出人民的言论自由并不是不可限制的。对于美国首创以“明显而即刻的危险”来限制言论自由的霍姆斯法官来说，他就曾指明，修正案虽然讲明了政府不能以任何法律借口来限制人民的言论权，但并不表明人民的言论自由权是绝对的，跟人民享有其他权利一样，言论自由从来都是有一定限度的。言论自由的存在意味着一个有组织性的社会群体的存在，一个社会公共秩序的存在，若没有这种社会秩序，人民的自由权定会被彻底的使用完全。

　　1986 年美国《防止计算机诈骗和滥用法案》通过并开始实施，并于 1996年改名为《国家信息安全法案》。这个法案直接明了的规定了若任何人通过网络渠道实施威胁，或者通过网络对程序或数据进行破坏作用的要承担一定的法律责任。

　　美国通过立法对互联网的内容进行了控制，达到限制言论的负面效果使网络在各方面发挥更大作用的目的。美国政府 1996 年开始试图规范互联网的内容，国会于当年制定了《通讯规范法》该法的立法宗旨在于限制网上不良内容的传播及其对未成年人身心健康造成损害。但由于其限制的内容过宽、条文规定模糊和严重侵犯了宪法第一修正案保护的成年人的表达自由权而被美国最高法院否决。

　　13美国在用户层面开发并应用了多种过滤软件，2000 年通过了《儿童互联网保护法》，该法明确规定，得到联邦政府资助的公立图书馆，必须在其电脑系统中安装过滤软件，否则将失去政府资助。

　　在针对人民的言论自由而制定相应的法律进行规范时美国是采用中立立场的，比如说，美国政府的法律如果是对于言论的内容进行规范和限定，那么它的对象一定是限制在价值比较低的言论范围里，而且司法机关需对其进行相关的审查。而且，美国政府是有权通过立法途径和其它行政措施来限定和惩罚诽谤性质的言论、不健康的淫秽信息和甚至有儿童加入或跟儿童相关的不健康暴力内容、国家机密级别的军事情报、商业性质的言论和毫无价值的个人隐私内容等。

　　针对网络内容的管制，美国是一个强调业者自律的国家。此外针对互联网内容的不同，采取内容分级制度。考虑到网络与传统媒体相比存在特殊性，1997年美国联邦通信委员会在《数码旋风：网络与电讯传播政策》（Digital Tornado:TheInternet and Telecommunication Policy）的报告中提出了两点主张：第一，政府在制定政策时应遵守较少限制手段原则，秉着限制是保障的手段的理念介入网络空间进行管制；第二，与传统媒体相比，互联网具有自身鲜明的特点，管理传统媒体的规范不应当简单地适用于网络管理。1998 年，克林顿政府宣布政府今后不再介入互联网域名系统，而是将其留给一个民间组织。

　　4.5 域外国家网络言论自由法律规制的总体特点与启示

　　4.5.1 国家立法介入网络言论自由

　　在以上四个国家中，主要以强制性的立法来规制网络内容的国家主要有德国、澳大利亚和新加坡。各国有关言论自由立法和司法实践基本采纳了“相对主义”。在宪法层面，各国宪法都非常重视保护言论自由，但是，言论自由并非是绝对的。比如，在美国，它的第一宪法修正案里虽然用强烈绝对的语气表明了言论自由的不可限定性，但是在实际操作中，美国国会也颁布了一系列规范言论自由权的法案。除此之外，美国联邦最高法院在解释宪法的最后判决中也申明了言论自由的非绝对性。而在一般的法律领域里，各个国家也通过一系列的网络立法的途径来限定公民以网络为中介实施的言论行为。以欧洲的德国为例，它的《信息和传播服务法》就以法律的形式明确表明了言论自由一定要体现出对于国内青少年的保护。这个法律通过分阶段的办法，把对青少年的保护分成三个步骤。第一，即刑法层面明确禁止违犯秩序法的产品和服务；第二，虽非禁止但是遭联邦检查表明有危害的产品和服务，此类产品和服务的传输者必须在技术上担保青少年不可获取；最后，网络业者应该有相应的保护人员保护青少年的相关上网行为内容。

　　在有些国家，对涉及公民基本权利的法律规范及其实施行为的审查要比对涉及其他事项的公权力行为的审查更加严格。这考虑到像表达自由这样的公民基本权利是非常重要的权利，应受重点保护。

　　15在国外有些国家，关于言论自由的限度，则表现为时松时紧，完全取决于当时的语境和法官的思想认识，有时严格到只要产生危害后果就要承担责任，有时宽松到言论自由绝对化的程度。

　　各国在制定法律以规范网络言论时所首先需要考虑的问题：网络给言论的发表提供了一个多样化的平台，如何保证言论的多样性又能防止不良信息泛滥是网络面临的新挑战。但各国在面对网络言论所产生的“裁判压力”时，为保证一国司法权的公正运作所持的态度是不一样的。例如，德国的司法机关可以不提供相关资讯给新闻媒体，但对媒体的报道及评论则不予干涉；美国并不积极地限制媒体自由，而是对参与法庭诉讼的人员，主要是律师及检察官，利用职业规则制定“禁口令”，不准其任意发表庭外言论。

　　在对网络言论自由进行法律规制时一般遵循“较少限制手段原则”。它强调政府政策应避免不必要的管制，政府不应当轻易介入网络空间，因为与传统媒体相比，网络具有其特殊性。它要求在对网络言论进行法律规制时，应在需要和合比例原则的指导下对网络言论自由进行法律规制。依据此原则，若放弃选择较缓和的限制手段而选择较严厉的限制手段，则将面临判决其违宪的违宪。例如美国在“谢尔顿诉塔克尔案”中就确立了此项原则。

　　一般认为网络服务提供者对其用户所发布的信息没有主动的监管义务。德国、美国的法律中都有类似的规定。例如美国 1996 年《电讯法》第 230 条规定：（互联）网服务提供商或交互式计算机服务的使用者，不能因为其他信息提供者的信息 内容而被当作出版者或言论者。

　　4.5.2 提倡劝导性的自律规范

　　美国计算机协会针对以下内容制定了相关的伦理道德和职业行为规范：公民有为社会和人类做出贡献的认知、爱护他人防止对他人造成不必要的伤害、要诚实守信、各成员需要公平公正对待他人、需要尊重他人的各种权利如财产权、知识产权、隐私权等。美国在网络内容方面进行的行业自律多由各个网站自行开展。

　　以电子公告系统（BBS）的内容管理为例，尽管依据《互联网自由和家庭授权法》的规定，BBS 运营商不必对系统上的内容承担责任，但美国各大网站还是一向重视这些“电子论坛”中存在的暴力、色情信息泛滥和人身攻击、侵犯隐私权等问题，并在实践中初步形成一套通过制定规则，要求发言者自律的管理办法。规则内容大致包括警告，不得侵犯他人，不得鼓吹违法活动，网站行使权力删除违规信息，接受举报制止违规行为。在某些情况下，网站甚至暂时关闭“论坛”。

　　此外，澳大利亚政府大力强调行业自律，积极与互联网行业协会进行合作，就治理网络不良信息达成共识，共同管理和规范网络行为。澳大利亚互联网行业协会（简称“IIA”）从 1999 年以来先后发布了四个行业规范。其内容规范随着互联网使用环境的变化而不断修改，至 2005 年 5 月已修订到 10.4 版，并将移动通信的内容规范也一并纳入。该规范遵循以下六项原则：第一，电子平等原则；第二，技术中性原则；第三，网络规范的要求对相关各方一视同仁；第四，内容规范的要求不能有损于会员的经济生存能力和可获得的服务；第五，从互联网上获得的内容的责任由内容提供者承担；第六，会员尊重网络用户的隐私权。

　　4.5.3 通过技术手段控制网络言论

　　“以技术控制技术”成为各国对互联网进行有效管理的必然选择。世界主要国家最常用的技术管理手段主要有两种：对网络内容进行分级和过滤、对违法内容进行监看和封堵。 在美、澳、德等国家，“内容分级”是一种应用较为普遍的互联网内容安全技术。很多国家还在用户层面开发并应用了多种过滤软件。如美国、新加坡、澳大利亚等国家均推出相关政策，要求家长和学校等可以直接在学生的计算机上安装过滤软件，以限制未成年人对含有不良内容的网站进行访问。

　　除了分级和过滤技术外，各国还广泛采用屏蔽手段。