网络产业反垄断法律基本理论概述

　　引言

　　一、网络产业反垄断国内外研究现状

　　这是一个经济全球化、信息无国界的时代,也是一个以市场经济为主导的时代。市场竞争是市场经济的基本特征,在市场经济的环境中,企业从自身的利益出发,为了拥有更好的生产条件,获得更多的市场资源而一较高低。不正当竞争与竞争相生相伴,损害了正常的市场秩序。于是,从美国1890年被誉为第一部反垄断法的《谢尔曼反托拉斯法》出台以来,各国相继颁布了适合本国国情的反垄断法律法规。进入21世纪,由计算机、卫星通信技术推动的第四次科技革命的兴起使得网络成为人们信息交流的通用工具,网络把世界缩小成一个地球村,以网络为平台的行业与日俱增。网络产业的新特点使得传统的竞争法或反垄断法难以完全适用。针对网络产业反垄断方面的法律问题,国内外学者提出了相关见解和思路,而且随着网络产业的日益壮大和发展,关于网络产业反垄断法律问题的着作和论述日益增多。

　　(一)国外文献综

　　国际上最早对网络产业问题的研究己经难觅踪影,但托夫勒的《第三次浪潮》,阿罗与斯蒂格勒等有关信息经济学的研究成果不能不说是该领域的先驱性、奠基性理论。关于网络产业的界定问题,波斯纳法官在《新经济中的反垄断》一文中指出:我应用“新经济”这个词来表达三个截然不同但又相互关联的产业。

　　第一是电脑软件的制造业;第二是与互联网相关的产业,如美国在线和亚马逊公司;第三是包括通讯服务和为前两个产业提供设备支持的产业。也有学者从技术层面,对网络产业进行了更为具体的研究,把网络产业基本分为四个层次:“互联网基础设施层、应用基础设施层、电子媒介层和互联网商业层。” 关于传统反垄断法是否适用于网络产业,西方学者提出了两种对立的观点:一方面,以Nicholas Economides为代表的一方认为虽然在网络领域垄断是常态,但是并没有破坏自由竞争的秩序,反而使得竞争更加激烈。所以这种状态是有效率的,而且超越理论上的完全竞争市场达到最优。据此,不能在网络产业套用规制传统垄断行为的方法,如果有所差错,会付出巨大的社会成本。另一方面,以James BSpeta为代表的学者则持相反的观点,他认为网络领域的垄断行为也是符合普通的垄断规律的,标新立异地另寻他法并不必要,因此传统反垄断法可以基本适用于网络领域。对于网络产业滥用市场支配地位的问题,伦敦经济学院的MartinCave在《谷歌和欧盟竞争法》一文中提出了判断搜索引擎公司占有市场支配地位的标准,针对2011年3月份谷歌公司人为干涉搜索结果,对竞争对手例如微软、必应等公司造成歧视性的阻碍一案,Martin认为,谷歌占有显着的市场支配地位是毋庸置疑的,但是是否限制竞争,关键在于谷歌在提供它的搜索结果时,是否有公平地对待所有被搜索企业而不是有所偏向的义务。

　　(二)国内文献综述

　　对于网络产业反垄断法律问题,我国学者做了相关研究,但层次参差不齐,系统性不强,有些理论的深度还有待加强。重庆大学法学院的张小强副教授是该领域研究的个中翅楚,撰写的《网络经济的反垄断规制》具有典型代表意义。中国政法大学蒋岩波博士的《网络产业的反垄断政策研究》、北京大学法学院张平教授的《网络经济法律评论》也是其中较有分量的着述。这些学者在一些问题上达成了共识,但也有持不同意见的地方。例如张小强教授认为由于网络经济的复杂性,应该适用合理原则规制垄断行为。①而蒋岩波教授的观点是:为了提高反垄断司法效率,网络产业的反垄断政策应该确立本身违法原则。学者们幵始都热衷于研究美国反垄断法的理论体系,近几年来随着欧盟竞争法的日绩完善,也聚焦了众多学者视野。郑州大学的甘凤妇同学在她的硕士论文《网络经济中相关市场界定问题研究》②阐述了网络经济中相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场界定的方法,完善我国相关市场界定的途径,有一定的参考价值。西南政法大学的刘聪同学在他的毕业论文《网络领域经营者滥用市场支配地位法律规制研究》③中还探析了网络产业经营者垄断行为的规制方法,包括行政规制途径,向反垄断执法机构举报和司法规制途径——启动民事诉讼等,有一定的启示意义。

　　综上所述,笔者认为,国内外对网络产业反垄断法律问题提出的观点较多,但是缺乏全面且具体的研究。同时,相对于美国,我国的相关研究显得过于单薄,理论的深度和广度都有待加强。因此,学习、借鉴美国处理网络产业反垄断法律问题方面的经验和研究成果,势在必行。
　　
　　二、选题意义

　　为了应对网络产业兼具复杂性和特殊性的垄断问题,我国应该尽快建立起相应理论框架和科学的制度设计。网络产业为我国的经济发展提供了一种新的模式,是促进我国更广泛、更深入地参与国际分工,提升和改造我国传统产业的新途径。网络产业己经成为我国经济增长的主要支柱,发展网络产业是我国缩小与发达国家信息发展差距的必然选择。实际中,我国《反垄断法》体系还不够完善,留有很多的法律界定模糊的空白,在实际操作上还具有困难性,不能完全适应复杂多变的经济生活。面对网络产业反垄断这个全新领域,我国更显理论储备不足,实践经验缺乏。综上,美国网络产业反垄断法律问题研究,具有多层面的意义:在理论层面上,美国对网络产业反垄断法律问题研究得比较成熟、透彻,反垄断法律法规体系相对健全,有一定的参考价值。在实践层面上,美国网络产业近几年发生了多起具有重大影响力的反垄断案件例如IBM案、微软案和谷歌案等,其理性的应对态度和成熟的处理方法也是不可多得的宝贵经验。比较而言,我国反垄断法律体系缺乏完善性,实践经验相对不足,执法机构在最近网络产业的几起大案如“3Q”大战中反应滞后,职能发挥不到位,存在很多问题。因此,面对全新的考验,我国应该抱着虚心求学的态度,探索、学习美国的相关经验,为更好地解决我国网络产业在反垄断领域出现的各种法律问题打下坚实基础。

　　三、研究方法

　　做任何事情,有了方法的指导才能事半功倍,法学研究也需要正确的方法的指导,才能更加深入地探索其中的规律。本文综合运用了比较分析法,经验总结法,探索性研究法,历史分析法等,通过对美国在处理网络产业法律问题考虑因素和方法的研究,对传统产业和网络产业特征的比较分析,为我国在类似问题的处理方法上提供了有益参照。笔者在写作过程中查阅了大量国内外的着作,文献资料,将资料进行整合和鉴别分析,从感性认识上升到理性认识,创造了本文。

　　为了保证观点的正确性和权威性,笔者通过多种渠道获得资料,包括着作,期刊,网络等多种手段,以求最大程度地利用现有资源,并秉着实事求是的精神,客观分析各种权威观点,在这个过程中形成了自己的观点,并进行了充分的论证和说理。为保证结论的严谨性和科学性,法律问题的研究过程一般包含着经济学分析,本文也不例外。但本文主要从法律角度出发,通过法条的引用和案例的分析阐述,深入探究了美国网络产业反垄断法律问题的产生与解决过程和对我国的启示,希望对这一领域的研究有一定的借鉴意义。

　　第一章基本理论概述

　　自从1969年第一个网络诞生以来,网络就以一日千里的速度不断向前发展,如今的网络再也不像它的始祖阿帕网那样只能连接四台计算机,而是遍布世界每个角落,给人们的生活带来了天翻地覆的变化。人们已经进入一个高度信息化社会,只要一个按键,就可以获取来自全球各地浩如烟海的信息,使人们的生活更加轻松、快捷、便利。什么是网络我们时时刻刻都被网络所包围,甚至内化为网络的一部分,我们周围的所有一切几乎都是网络的组成部分,或是存在于网络的基础之上。

　　第一节网络产业的定义

　　网络的定义有广义和狭义两个层次。广义的网络是指:“由若干个元件,如科学元件、机械元件、电元件、计算机等连接而成的一个系统。按其功能可分为通信网络、计算网络、交通运输网络。本文所指的网络是狭义意义上的,仅指诞生于20世纪90年代,基于计算机技术运行的互联网,就是由数以万计的计算机和成千上万的局域网、城域网和广域网通过电话线、专用线路、卫星、微波和电缆等通信线路把不同组织间的网络连接到一起组成的全球网络。联网的建立主要是基于一种www技术,www是word wide web的缩写,称为环球网或万维网,它是基于Internet的信息服务系统。互联网是一种用于信息传输的互相交易型网络,其连接方式具有多样性,既有有形连接,也有无形连接。”

　　网络技术的运用和发展,不仅对传统产业的生产、经营和组织产生重大的影响,而且产生了以提供网络信息服务为内容的网络产业。“网络产业是具有密切替代性的产品或劳务的所有企业所构成的集合体。他们一般具有相似的生产技术、生产过程和生产工艺等物质基础条件。”对于网络产业的范围,根据波斯纳法官@在《新经济中的反垄断》一文中的观点:我应用“新经济”这个词来表示三个截然不同但又相互关联的产业:首先是电脑软件的制造业;其次是与互联网相关的产业(互联网准入供应商、互联网服务供应商、互联网内容供应商),如美国在线和亚马逊公司;再次是包括为通讯服务和为前两个产业提供设备支持产业。至于新经济中包含的其他产业,不在我的考察范围。后来又有学者发展了波斯纳关于网络产业的三层次划分理论,把网络产业分为四个层次:第一,互联网的基础设施层,提供通信和光纤骨架、拨号上网和网络终端的用户设备等,如PC和服务器制造商,调制解调器,路由器制造商。第二,应用基础设施层,是指为电子商务活动提供技术支持的企业,这类层次的企业的工作主要包括计算机程序、多媒体、应用软件和数据库的开发和编制,如IBM、Netscape、微软等企业。

　　第三,电子媒介层,即专门提供互联网中间媒介的公司,如雅虎、Doubleclick、Excite等。第四,互联网商业层,主要有在线零售业、有偿收费、基于互联网的B to B和B to C交易等。网络产业提供的产品和服务有其不同于传统产品或服务的特点:其一、虚拟性,网络产品存在的形态是无形的,它以图象、声音、信息等电子文本作为自己的存在方式,例如在社交网站中,人们一般以虚拟的身份出现,跨越职业、阶级、年龄和地域进行交流。其二、表现形式多样化,网络产品的表现形式可以是文本,图像,视频,软件,数据库等,涉及教育、科学、经济、艺术等各个领域。其三、传播媒介是网络,网络产品的载体是网络,并以虚拟的形式展现,这使得人们只要拥有电脑和网络就可以轻松获取信息,不拘泥于硬件条件,体现了网络资源的社会性和共享性。其四、产品多、杂、更新速度快。

　　2013年中国互联网信息中心最新发布的《中国互联网络发展状况统计报告》指出,以2013年6月底为分界点,我国网民人数突破5. 91亿,比2012年底新增2656万人,网络普及率达到44. 1%,与2012年底相比提升了2.0个百分点。当前,我国网民增长和普及率相对平稳,网民数量屡创新高,并有不断上升的趋势。网络领域产业的门极低、开放程度高等特征使得很多网络产品没有经过严格的把关和整理,良秀不齐,形成了一个纷繁复杂的信息世界。网络产品的更新换代速率也是传统产业难以企及的,根据数据显示,网络产业仅用了 17年时间就创造了高达5070美元的产值,多于汽车工业花了 100年创造的价值,网络用户在4年内就突破了5000万,而达到同等的用户规模,电话机用了58年,收音机花了38年,电视机经过了 13年。

　　第二节网络产业能否适用传统反垄断法的争议

　　关于网络产业的垄断行为能否应用传统反垄断法规制,有两种对立的观点:

　　一种观点认为网络产业与传统产业中的垄断行为大同小异,反垄断法应该以同一标准对待网络产业与传统产业,依据如下:首先,网络产业和传统产业反垄断的目标一致,都是为了使市场保持竞争活力,促进经济快速健康发展,保护消费者的利益和实现社会的共同富裕。所以本质上来说传统反垄断法可以适用于网络产业。其次,网络领域的垄断主要表现为一些具有垄断地位的互联网龙头企业滥用市场支配地位,人为制造壁全,排挤竞争对手的不正当行为,而传统反垄断法明文禁止滥用市场支配地位的行为。再次,反垄断法的规则具有灵活性,并从经济学理论中获取了充足的依据,能够有效地解决网络领域或者其他新领域出现的看似特殊的反垄断问题。

　　另一种观点则认为,应当用新的标准干预网络产业的垄断行为,即针对网络产业的特征来制定干预策略。原因如下:第一,网络产业具有规模效益,②垄断现象在网络领域很常见。而这种常态性垄断也不一定没有效率,关于垄浙的固有观念应当有所改变,因此应当适用与传统反垄断完全不同的方法规制网络产业垄断行为。第二,传统认定垄断地位的方法对于网络产业并不适用。界定相关市场的传统方法是美国最先采用的假定垄断者测试法SSNIP,即界定相关市场时,设置一个小幅但重要的非暂时性价格上涨,考察用户会有何反应,并据此判断假定垄断者在商品或服务价格上涨后利润是否会受到影响。但是消费者对网络产品的价格敏感度不高,因此有待对SSNIP进行相应的修正或者根据网络产品的特性研究出更加合适的测试方法。第三,网络产业以技术创新为依托,网络基础资源的获取也是自由的,因此任何网络企业的垄断地位都是暂时和脆弱的。一旦有更新更好的技术产生,曾经的垄断企业也可能成为明日黄花,在新一轮的垄断地位争端战中败下阵来。笔者认为上述两种观点都有其可取之处,但有失偏颇。首先,只要网络产业仍需要竞争机制,那么传统反垄断法的规制就能适用于网络产业的发展。其次,由于网络产业的特殊性,我们需要对传统反垄断法进行相应修正,又不能完全照搬传统反垄断法。

　　第三节网络产业垄断的新特点
　　
　　网络产业的垄断除具有传统产业垄断的形态和特征外,还呈现出一些新的特征,包括:

　　一、垄断的常态性

　　传统产业采用差异化销售和个性化定制的营销模式,针对不同群体的消费水平和消费偏好使用不同的策略。例如在服装市场,经营者根据不同层次消费者的喜好倾向和价格承受力,划分出不同的预期消费群体。于是,从高端定制到低廉批发产品,从动辄上万的香奈儿到十几块钱的地摊货,都在这个多层次的大市场中生存了下来。经营者们的不同市场定位使他们都能吃到属于自己的那份美味的蛋糕。当一个市场被细分为多个倾向性不同的区域时,垄断就没有那么容易形成了。所以传统产业中的垄断企业并不多见。而网络产业的情形却大不一样。网络产品通常成批生产,而且由于网络外部性的作用,更容易形成垄断。网络产业形成垄断的过程如下:随着网络产品的预期销售增加,产品的单位价值也得到提升,即消费者对该类型的产品预期销量估计与该产品的价值估计成正比,具体表现为“梅特卡夫法则”。而当一个网络产品的受众越来越多,该产品对潜在消费者的吸引也就越来越大,当潜在消费者受到这种吸引转变为现实消费者后,这种吸引力又进一步增大,形成良性循环。此时,积累了相当市场份额的企业会对用户形成锁定效应,进一步增强赢者的地位。②最后,网络市场出现了冒尖。因此,如果把某一网络产业比作一个蛋糕,通常只有几个甚至一个垄断企业可以品尝到美味的蛋糕,其他的企业则食不果腹,甚至完全被排挤出市场。一个鲜明的例子就是我国即时通讯领域的龙头老大腾讯公司幵发的QQ软件的市场份额为63. 4%,位居其次的MSN占16.6%、而排名稍微靠后的网易泡泡和雅虎通更是分别只有6. 2%和4. 5%的市场份额。现实数据充分说明了 QQ软件在中国消费者心中的地位难以撼动,也以实例证明了垄断在网络领域的常态性。对于网络产业而言,垄断这个平常难窥其貌的东西翻开了它薪新的一页,它变得自然而然、随处可见了。

　　二、垄断的不稳定性

　　传统产业一旦达到合理的规模,形成垄断,便具有了长期性和稳定性。网络产业却迥然不同,它是个动态的产业,垄断具有不稳定性:首先,网络市场门滥低,开放程度高,网络基础资源容易获得,因此网络产业总能保持一定的竞争性。

　　就算一个企业靠建立标准和获得用户基础占据了市场的垄断地位,这种地位也具有脆弱性、暂时性。其次,科技创新的速度日新月异,当有其他比垄断产品科技含量更高,更能满足消费者需求的东西出现时,先前优势产品的地位很容易被取而代之。也正是可以通过争夺垄断地位攫取的高额利润诱惑着众多竞争者摩拳擦掌,力拼技术创新,希望有朝一日能一手遮天,赚得盆满钵盈。总而言之,网络领域的垄断是一种竞争性垄断,垄断和竞争不是截然对立的,反而相辅相成,相互促进,共同发展。短暂的垄断只是新一轮更为激烈的争霸战的幵始。这种情状在“IBM公司案”中可以略窥一二: 1969年,IBM公司被美国司法部调查,指控依据是占据了计算机市场较高市场份额的IBM公司通过不断变更主体计算机接口,垄断了计算机附件市场。因为如果其他附件生产商不能及时制造出与IBM公司兼容的产品,就会失去消费者的支持。但是,就在美国司法部调查取证的期间,独立的附件生产商己经掌握了计算机接口技术,不管IBM公司怎样变换其计算机接口,他们都能使自己生产的附件与IBM的计算机进行有效连接。IBM垄断地位的县花一现充分印证了网络产业垄断的不稳定性。

　　三、垄断的“新效果”

　　传统企业一旦形成垄断,就获得了一大批稳定的消费群体,这种垄断优势会维持一段相当长的时间。在这种情况下,已经获得满意回报的企业通常会做出减少技术性投入的决定。因为技术性投入的回报具有不确定性,而扩大生产规模等常规方法的风险性却小得多。“创新是一个民族进步的灵魂,是国家兴旺发达的不竭动力”,创新热情的降低对经济的伤害是无疑的,也影响了整个社会的发展和进步。和传统产业不同,在以技术创新为灵魂的网络领域,没有哪个企业能够稳坐江山,一不留神,当年的龙头老大可能就会被曾经微不足道的小企业赶超。

　　基于这样的原因,网络企业永远不会因为曾经的辉煌和地位而停止技术创新的步伐。为了保持和巩固垄断地位,他们都在竭尽全力与竞争对手赛跑,与自己赛跑,不断挑战他人,挑战自我,不断进取,不断进步。例如奇虎360科技有限公司,成立于2006年,在公司设立初期,只有十多个员工,致力于解决计算机的安全问题。就是这个小公司花了两年时间就拥有了数量高达1亿,近50%的网络用户。

　　取得市场支配地位之后,奇虎360公司并没有止步于当前的成就,而是再接再砺,不断推陈出新,相继开发出360安全浏览器、360百科、360保险箱等产品,发展至今,产品几乎容纳了各种应用,包括视频、聊天工具、游戏平台等,构建了一条生态系统之路,产品经济价值和发展前景令人侧目。由此可见,网络产业的垄断不仅不会抑制技术创新,而且有利于社会整体效益。网络产业的垄断具有了不同以往的“新效果”。