以白玉案争议焦点的法律分析

　　第二章本案争议焦点的法律分析

　　一、防卫过当观点的谬误

　　我国现行《刑法》第二十条第二款的规定明确表明,防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为,应当负刑事责任。这就使我们能够清楚地从以下两点辨别出防卫过当行为:第一,目的正当。防卫人所采取的制止不法侵害的行为是为了保护自己或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法损害。第二,行为的不正当。防卫人所实施的防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度,并造成了重大的损害的,即使防卫人是出于防卫的目的也是防卫过当。这也在一定程度上揭示了防卫过当的本质。

　　本案中,歹徒在抢走女出租车司机白玉的财物下车逃离时,为阻止歹徒逃离,白玉共三次驾车撞击歹徒。第一次撞击后,歹徒被撞倒在地,很快就继续向前跑。

　　于是,白玉进行了第二次撞击,看到歹徒被撞倒在地,白玉正要下车查看时,倒在地上的歹徒却晃晃悠悠地站了起来,手里握着刀向她走来,白玉惊吓之佘迫不得第三次撞向歹徒。由此可见,白玉前两次的撞击行为并未使不法侵害行为受到遏制,白玉面临的危险局面仍在继续,其第三次撞击属于情急之下的无奈选择,其行为没有超过必要限度。综上,白玉的行为并不是防卫过当。

　　二、正当行为观点的评析

　　1.正当行为观点的妥当性

　　刑法理论通说将正当行为的性质表述为“是指行为在客观上造成了一定的损害结果,形式上符合某些犯罪的客观要件,但实质上并不具有社会危害性,也不具有刑事违法性的行为” 。正当行为包括正当防卫、紧急避险、自救行为、正当业务行为、履行职务行为、法令行为、抓捕行为等。

　　从表面上看,正当行为被认定为犯罪行为似乎合情合理,因为正当行为具备了某些犯罪行为的客观要件,即“正当行为具备了犯罪构成,却不成立犯罪,或者说,正当行为不是犯罪,却具备了犯罪构成;正当行为具备犯罪构成,却不具有刑事违法性,或者说,正当行为不具有刑事违法性,却具备犯罪构成” 2,但究其实质我们不难从以下几点发现正当行为并不属于犯罪。第一,正当行为在形式上与某种犯罪的客观要件相符合。第二,其不具备社会危害性,也不具有刑事违法性,在实质上不属于该犯罪。第三,行为人在主观上不具有罪过,也就是说没有犯罪的故意或过失。

　　综上所述,女出租车司机白玉三次撞击歹徒的行为,造成歹徒重伤,伤害了歹徒的人身安全,白玉的用车撞击歹徒的行为在形式上虽然符合故意伤害罪的客观构成要件,但在其实质上既不具备社会危害性,也不具备刑事违法性,可以肯定的说其白玉撞击歹徒的行为属于正当行为。

　　2.正当防卫观点的质疑

　　对于认定女出租车司机白玉驾车撞击歹徒的行为属于正当防卫的观点,本文对此观点存在质疑。正当防卫时我国刑法有关正当行为明确规定的重大制度。我国现行刑法对正当防卫的规定很详细、具体。正当防卫是行为人避免自己或者他人人身、财产等的合法权益受损,保护自己的有力途径之一,更是排除犯罪的典型事由。相对的,也只有在紧急情况下,针对紧急发生的不法侵害,行为人为了保护自己或他人的合法权益所实施的行为才被认为是正当防卫。

　　不可否认,正当防卫是公民自我保护的最为有效方法之一,其本身历史悠久,但自古以来,国内外的刑法学理论上就对防卫的意义存在着很大的分歧。行为人在客观上达到防卫的效果和行为人在主观上具有防卫的意图,这二者哪个更能作为正当防卫的实质或是二者必须同时兼具呢 要弄清这个问题,我们就有必要清楚行为人的行为是否具有社会危害性,关于这一点,我国刑法学界的观点与国外的行为无价值论观点相近似,即判断一个行为是否具有社会危害性,其行为本身的性质和所引起的社会危害后果固然是重要且必须的,但行为人在行为时的主观意思也不可或缺。但是近年来,社会上渐渐开始出现了 “防卫意思不要说”。如有的学者主张,正当防卫的主观方面只要求其“知道有加害之事实”,换言之就是对正在进行的不法侵害行为人只要在主观上有认识就足以1。只荽行为人主观‘上认识到有正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责在。我国刑法学界认为,判断行为人是否具有防卫意志,主要就是看行为人是否能清楚的认识到自己所实施的行为是与正在进行的不法侵害相对抗。虽然用这种观点可以认为是成立正当防卫,但其强调只要具有防卫认识就够了,过于疏忽了正当防卫所包括的内涵,这显然是不妥的。在我国刑法学中,防卫认识和防卫目的是正当防卫的两个主观条件,这对正当防卫的认定有着不容忽视的意义。正是因为正当防卫能够在客观上保护社会利益,在主观上又要求行为人必须具有防卫意思,所以正当防卫不属于犯罪行为。

　　也正是基于以上两点,防卫意图的考量才显得尤为重要。对于那些不符合正当防卫主观条件的行为,在我们日常生活中常见的如互殴、挑拨防卫、偶然防卫等,则不能判定其属于正当防01。我国《刑法》第20条第一款明文规定了正当防卫的概念,这个概念明显的揭示了判断防卫行为是否是正当的所必须符合的条件。

　　第一,防卫起因的正当性,即必须是针对实际发生的不法侵害进行防卫;第二,防卫时机的正当性,即必须是对正在进行的不法侵害进行防卫;第三,防卫限度的正当性,即必须不能明显超过必要限度并造成重大损害;第四,防卫意图的正当性,即必须是为了保护合法权利免受不法侵害;第五,防卫对象的正当性,即必须是针对不法侵害者本人进行防卫。

　　根据上述内容,要想知道女司机白玉的行为是否能够构成正当防卫就只能在防卫的时机方面深入研宄了,就是说,问题的症结就在于歹徒对白玉所实施的不法侵害是否仍然属于“正在进行”。如果我们认为女司机的行为成立正当防卫,那么也就是肯定歹徒在成功抢劫了女司机的手机、车朗匙和金钱后逃走的这段时间也属于不法侵害正在进行的范围的这个观点。但若是这样,那我们所肯定的这种观点又是否符合立法者最初设立正当防卫的宗旨呢 对“正在进行”的最终解释又是否能完美的途释了呢 对于这些,我想我们都存在着质疑。防卫权,古已有之,最初并非一种法定权利,而是每个个体一种天生的本能。对于防卫权,陈兴良教授在其着作中表述为正当防卫说变于私刑,萌生于复仇,其历史渊源一直可以追溯到原始社会〗。我国刑法之所以规定正当防卫,其目的是为了能够使公民更好的进行自我保护,能够积极主动的采取强力对抗依照法律规定的正常.程序国家司法机关来不及救济时正在进行的不法侵害,以保护公民的合法权利。

　　我们知道,事物具有双面性,合理的利用正当防卫非常必要,但是如果对正当防卫不加以限制,肆意的扩大正当防卫的概念和范围,那么就有可能让“有心之人”钻了这个法律的漏洞,把正当防卫变成了个人复仇的邪恶手段。这也是立法者当初为正当防卫确定时机条件的主要原因之一。对于不法侵害结束后,被害人所采取的相关行为,无论是抓捕行为还是自救行为、谨责行为,都不再属于正当防卫所要研宄的范畴了。本文所要明确的是,在刑法没有明确规定“正在进行”的具体含义时揭示其内涵的重要性。目前我国刑法理论界普遍认为,所谓“正在进行”是指不法侵害正处于“已经开始”并“尚未结束”的进行阶段。对于不法侵害行为的结束界限,我国刑法学界有很多说法,究其宗旨笔者认为,应该看这个侵害行为是否具备了犯罪的全部构成要件。犯罪构成要件如果全部具备则为既遂,不法侵害也应就此结束;如果不法侵害人的不法侵害尚未结束,则为未遂。

　　我们都知道刑法规定的抢劫罪既遂的标准,即不法侵害人己经将被害人的财物置于自己的控制之下,或者虽然没有抢到财物但具备了刑法规定的八种情节加重犯之一的情形。综合本文所讨论的案例,歹徒通过胁迫手段已将女司机白玉的财物置于自己的控制之下,那么也就意味着歹徒所实施的抢劫行为已经构成抢劫罪既遂,更重要的是在自以为得逞之后,歹徒离开了犯案现场。在这种情况下,判定女司机的行为是正当防卫的时机条件就存在分歧,也最终致使女司机驾车追赶并屡次撞倒歹徒的行为在正当防卫的认定上存在质疑。

　　3.自救行为观点的不妥

　　对于认定女司机白玉的行为是自救行为的观点,本文认为也尚为欠妥。所谓自救行为,“乃权利遭受不法侵害之人,为保护自己权利之安全,于不及依法律之手续请求救济时,以自力所实施之必要行为” 1。“在大陆法系国家刑法中,自救行为被视为超法规的违法阻却事由;在英美法系国家刑法中,自救行为可以作为一种合法辩护事由……其实质都是承认自救行为的适法性” 2。自救行为作为一种正当权益的紧急手段,在法律上应当被允许存在。虽然现行法律对“自救行为”未作出明确的法律规定,学理上也没有对自救行为给予界定。但普遍观点认为自救行为与正当防卫、紧急避险性质相同,均属于权利的私力救济,是“一种从行为人既有的权利派生出来的维权行为” 3。在我国司法的实践中,对自救行为的成立条件存在着几种不同的意见,尚未达成一致。将其归纳比较主要有如下几种观点:第一种观点认为自救行为的构成须具备四个要件:第一,实施自救行为主观上只能是为了保护自己的合法利益;第二,只能是在受到不法侵害的状态下进行,且所受到的不法侵害的权利不是永久消失的;第三,时间上必须是在司法机关来不及救助下;第四,实施的救助行为应具有社会相当性。第二种观点认为应具备的是如下四个条件:第一,只要对法益造成了现实的侵害就可以实施自救行为,时间上没有限制;第二,司法机关来不及救助的紧急情况下且被侵害的权利无法恢复或恢复上十分困难;第三,主观上要具备自救的意思;第四,实施的自救的手段和方法要具有相当性。前两种观点差异不大,但第三种观点则认为自救行为的成立条件一共分为五点:第一,存在现实的不法侵害且己既遂;第二,实施自救行为的时间要具有紧迫性;第三,实施自救行为的行为人主观上只能是为了保护自己的合法权益;第四,实施自救行为必须具有相当性;第五,行为人要具有自救的意思。结合学界的这三种观点,笔者认为成立自救行为必须同时具备如下五个条件:第一,行为人实施的行为被认为是自救行为必须具有一个前提条件即权利己经遭到不法侵害;第二,自救行为实施的目的必须是为了恢复已经被不法侵害人所侵害了的法益;第三,实施自救行为必须要求在时间上具有紧急性和必要性;第四,实施自救行为必须具有社会相当性;第五,实施自救行为的行为人必须有自救的意思。

　　在明确了以上所阐述的观点后,再结合本文我们所讨论的案例就会发现,虽然歹徒抢劫的白玉的手机和金钱是财产,但不代表我们就可以对“正在进行”作漫无边际的扩大解释。本案例里,在歹徒作案的整个过程中,歹徒实施的抢劫白玉财物的行为已经结束且已既遂,那么其后来的逃跑行为则不能被认为是“正在进行”的侵害行为了,从而也就无从谈起正当防卫的问题。既己否定了正当防卫,那么本案女司机白玉的行为似乎就顺理成章的落到了自救的性质,白玉在手机和金钱均被歹徒强行抢走之后,拿出备用钥匙驾车追赶歹徒并屡次将其撞倒,她是在用自己的行为积极主动的恢复自己受损的法益,符合自救行为。我们不能否认自救行为的重大意义,它不仅是司法机关在来不及给予公众公力救济时的必要补.充,更是公民在日常生活中最有力最有效的私力救济的方式之一。但是另一方面,如同前文中所提到的正当防卫一样,自救行为若不加以限制,也会变为一把双刃剑,因此我们有必要对其赋予必要的构成要件,这样才使其有可能得到合理的法律的保护。但目前为止,我国法学界对自救行为的立法尚不完善,没办法把公力救济和私力救济很好的融合在一起,以便最大化的保护公民的合法权利,在这一点上是非常值得我们注意并加强的。

　　在我国的刑法学界里要想实施自救行为必须具备一个首要的前提条件,即必须存在不法侵害,这样才使得行为人所实施的保护自己合法权利的行为具备了使其合理合法的必要条件。也就是说,只有针对不法侵害所实施的自救行为才能是合法的,对于合法的其他正当行为,即使行为人主观上是自救的意思也不认为是自救行为。值得强调的是,犯罪行为和一般的违法行为都属于自救行为中的不法侵害。另外,因为自救行为属于事后救济,那么就要求我们只能针对已经遭到不法侵害的权利进行自救,而不得针对那些未发生或者正在进行且尚未结束的不法侵害。

　　自救行为“乃权利遭受不法侵害之人,为保护自己权利之安全,于不及依法律之手续请求救济时,以自力所实施之必要行为” 1,自救行为作为一种合法的私力救济行为,是公民自我保护的最后一道防线,那么,.是否只有公民在为了恢复自己所遭受不法侵害的权利时实施的行为才算是自救行为,对于因挽救他人受损害的权益所实施的行为能否称之为自救行为呢 目前我国法律界对此还颇有争议,尚不统一。有观点认为,实施自救行为的主体必须是公民自己,所恢复的权利也必须是自己的,若是为他人实施的自救行为则违法。也有观点认为,自救行为就是为了保障公民的合法权益所赋予公民的特定的合法行为,只要达到了保护正当法益的目的,即使是他人权利的受不法侵害,也可以实施自救行为来救助他人,也可以认为是阻却违法事由,而不应仅限于自己利益的救助。本文认为,由于事物的特殊性和案件的具体情况不同,对于为他人实施自救行为是否属于刑法中的自救行为不能一概而论,也在一定层面上违背了我国的法治精神。应该说,在通常的情况下自救权的行使主体只能是被侵害的权利人本身。但基于以人为本的原则,考虑到自救行为存在的目的就是保护公民的合法权益不受侵犯,那么在司法机关来不及对被害人给予司法救助而被害人自己又无法自救的情况下,我们就不应全盘否定第三人所实施的自救行为。试想,若是碰到这样的情况,如第三人与被害人是母子关系或是其他法律上的监护关系,又或者权利被侵害的被害人因无法实施自救行为而委托第三人救助,那么此时的第三人所实施的救助行为是否就应属合法的自救了呢 毫无疑问,我们是应当容许这样的自救行为存在的。

　　只要我们所实施的自救行为符合公序良俗,那么无论是从实体上的请求权上看也好,还是从基于物权、债权、知识产权和人身权等因遭到不法侵害而产生的请求权上看也好,就应合理而广泛地承认其自救行为的正当性。

　　本文认为,自救行为的对象条件不应该仅限于物权或者债权。在公民的日常生活中,很多情况下都是无法及时得到国家司法机关所给予的救助的,那么我们为了保护自身的合法权益和恢复已遭到不法侵害的权利,如名誉权,即使在实施自救行为的同时侵害了侵害人的名誉,但只要具备了自救行为的要件也可以认为是自救行为。

　　再次,行为人须有自救的意思。法律给予自救行为以正当性和合法性正是基于自救意思的考虑,它是自救行为构成的必要条件之一,若是被侵害人所实施的行为不是出于自救,那么它就因欠缺主观阻却事由而不能阻却违法,进而致使被侵害人所实施的行为成为违法的自救甚至犯罪。行为人实施自救行为是为了保护和恢复自己的权利,他们十分明确自己的合法权利已经受到不法侵害并在无法及时得到旁人和国家司法机关的救助时决意通过自己的努力恢复受损权利,而不是单纯的帮助行为,这也是成立法律上的自救行为的主观条件。

　　然后,自救行为必须具有时空的紧急性。自救行为是一种事后救济,在时间上,要求必须发生在不法侵害行为结束后,只要在这个时间点以后,不论不法侵害是刚刚结束还是已经过了一段时间,都成立自救行为。在这里,我们有必要对紧急性加以阐述,我们将其大致分为两种情况:一是情况紧急,二是时间紧急。

　　情况紧急是指被害人来不及依据法律规定的程序请求相关国家机关的救济;寸间紧急是指被害人若不马上采取措施依靠自己的力量进行自救那么被侵害的权利将不能实现或者处于明显难以恢复的状态。自救行为是一种特殊的私力救济,为了防止权利被滥用,更为了保护国家的法律制度,我们有必要对其适用范围进行严格限制。因此,本文认为自救行为的成立必须同时符合紧急性的两种情况,只有同时具备了情况紧急、时间紧急的条件,行为人的自救行为才能成立。

　　最后,自救行为要有必要限度。自救行为只有在“有节制的限度内努力维持现状时,才是合法的”、我们知道自救行为是公民保护自己的一种救济方式,虽然我们是为了恢复自己受损的利益,于情于理都是应当,但即便是这样,我们所实施的针对不法侵害的自救行为也不能没有限制。在时间上,自救行为只能发生在不法侵害造成了现实的侵害后果之后,且与被侵害人的人身权利和财产权利都有着直接的关系,所以只有将自救行为的手段控制在必要限度之内才可能得到法律的认可。与其他行为不同的是,自救行为的整个过程中不再存在加害人的其他新的侵害行为,也就是说“自救”从某种层面上讲就是被侵害人对加害人事先侵害行为的事后抗衡。但是由于被侵害人进行自救时的思维和身体都逐渐恢复正常,与被侵害时相比较更为冷静也更具有“战斗力”,导致行为人实施自救行为的环境不同,双方的力量也会相差悬殊,与之相关的其他情况也很可能已经与受侵害时完全不同,因此自救行为只可同自救行为发生之时侵害人的危险性相适应。

　　综上,女司机的行为也不是自救行为。女司机的行为确实是通过自己的力量恢复自己的被不法侵害的权利,在时间上也确实是在不法侵害造成了切实的损害结果之后,含有用自己的力量夺回自己财物的性质,但我们反观自救行为的一个重要特征就是自救行为的对象,也就是说实施的自救行为只能作用在物上而非人。女司机白玉是用自己的力量去夺回被不法侵害人所侵害的财物,但她是驾车追赶并屡次将歹徒撞伤,这样的做法是通过对不法侵害人进行打击的方式来恢复自己的权利,是不应被允许的。因为如果允许通过对不法侵害人进行打击的方式来夺回自己的财物,就可能侵害了新的法益从而造成新的侵害。这与现代提倡的法治精神相悖。因此,女司机白玉驾车三次撞倒歹徒的行为也不应属于自救行为。

　　4.抓捕行为观点的赞成

　　在讨论了正当防卫与自救行为之后,我们已经对这两种说法持有了质疑的态度,笔者认为,女司机白玉的行为应当属于抓捕行为。究其原因,主要如下:所谓抓捕行为,是指在不法侵害己经结束的情况下,被害人或其他公民为了不让不法侵害者逃跑,用强力制服不法侵害人并将其扭送司法机关的行为2。抓捕行为也是在正当行为范畴之内的一种行为。关于抓捕行为的含义与特征,我国现行《刑法》仅见于第269条,除此之外并未有任何其他规定,而在我国法学界关于“抓捕”的学术探讨也不多见。笔者认为,抓捕行为具有以下特征:

    第一,除了公安司法机关外,一般的公民也可以作为抓捕行为的主体。追溯至1979年,我国刑法对此的规定是“抗拒逮捕”,1997年刑法修订后将之改为“抗拒抓捕”。从“抗拒逮捕”到“抗拒抓捕”,虽然仅仅是一字之差,但是这一小小的演变却反而更有力的揭示了抓捕行为的主体资格,直至今日,我国现行《刑法》第269条的规定也延用的是“抗拒抓捕”,这说明其并不限于公安司法机关的“抓捕”,还应包括普通公民的“抓捕”。也就是说,无论是哪种公民,尤其是被害人,在被加害人实行盗窃、诈骗、抢夺等威胁到其或者他人人身、财产等合法权益时,都有权抓捕犯罪嫌疑人,如果犯罪嫌疑人抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,应当依照抢劫罪定罪处罚。

　　第二,抓捕的对象是侵犯财产罪的犯罪嫌疑人。对于这个部分,我国法律法规的明文规定就可以给出很好的解释。其不但明确指出了抗拒抓捕的是实施盗窃、诈骗、抢夺罪的行为人。在相关的司法解释中还特别提到,“犯盗窃、诈骗、及抢夺罪”,并不是指这一具体罪名,而是指行为人所实施的行为构成盗窃、诈骗、抢夺罪。也就是说,不论其数额大小,只要行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺的行为,被害人均可以对其实施抓捕的行为。

　　第三,限定抓捕的内容。我们所说的抓捕仅限于抓住、逮住不法侵害者,不必然包括扭送。在学界,有些学者认为,抓捕行为是包括事后的扭送行为的。本文对于这种观点持有疑问,暂不予以支持。首先,本文认为抓捕与扭送是两种不同的行为,扭送司法机关的行为是抓捕行为的后续行为,并不要求必然为之。在抓捕犯罪嫌疑人之后,是否扭送司法机关是另一个行为的问题,其并不影响抓捕行为的成立。其次,从法律明文规定上看,依照《刑法》第.269条,没有任何一句提到抓捕之后的后续行为,也就是说实施抓捕行为之后与扭送司法机关没有必然的要求。只要行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪,抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,就依照抢劫罪定罪处罚。这样看来就是说,即使是被害人实施抓捕行为的目的单纯的只是为了保护自己的合法财产,夺回自己的财物,而在主观上并不一定具有扭送司法机关的意图,或者在抓捕犯罪嫌疑人之后根本没有扭送给司法机关,但只要是犯罪嫌疑人抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的情况,就不影响转化抢劫罪的成立。最后,我们还可以从抓捕的字面意义上进行分析。“抓”,顾名思义“抓住”,“捕”作为动词可以理解成“捕捉”,那么我们就可以把“抓捕”解释为在抓住之后采取强力制服犯罪嫌疑人的行为。至于抓捕之后的行为,无论是夺回自己的财物也好,还是予以道德的谴责也好,还是扭送到司法机关也好,这都不属于“抓捕”的范畴。

　　第四,前文中提到,抓捕与扭送并不存在必然的关系。行为人实施抓捕,既可以是出于夺回自己的财物,也可以是道德上对不发侵害人进行谴责,更可以在抓捕之后扭送司法机关,追宄该犯罪分子的法律责任,只要目的合法,不违背法律的原则,那么其他的很多目的也均不影响抓捕行为的成立。通过以上叙说我们不难发现,这其中包括了抓捕行为的三个必要条件。第一时间条件,必须是在不法侵害结束实施。这点不难理解,因为如果不法侵害进行,也就无所谓抓捕行为;如果不法侵害尚未结束,此时行为人实施的阻止不法侵害人的相关行为无可争议的应该认定为正当防卫。这一点也是抓捕行为区别于正当防卫的重中之重。第二,抓捕行为的主体不仅仅限于被害人。这一点是与自救行为的重要区别。第三,由于抓捕行为赋予了行为人实施暴力手段的权利,所以我们必须对其加以限制,即制服不法侵害人即可。若不如此,那么就会给某些有心之士有机可乘,对犯罪嫌疑人施以新的暴力,反将原本保护公民的法律变成恶意报复的工具,这是不应该也不允许的。目前在我国法学界,我国刑法还没有把公民的抓捕行为明文规定为正当行为,但我们却不能因此就片面的以为公民没有抓捕的权利。由此综上所述,对女司机白玉行为用抓捕行为来界定是比较贴切的,整个案件的过程完全符合抓捕行为的条件。