P2P网络借贷平台法律监管制度完善建议

　　第四章P2P网络借贷平台法律监管制度完善建议

　　一、国内外P2P网络借贷平台监管现状探析

　　如前文所述，P2P网络借贷业务高速发展的同时其所显现的或是将可能出现的风险都让我们不得不正视对于P2P网络借贷的监管问题。以美国和英国为代表的世界各国都对发展迅速的P2P行业有着不同程度的监管。以下将对这两个国家的监管模式进行阐述和分析。

　　（一）美国P2P网络借货平台监管制度探析

　　1.美国P2P监管制度发展概述

　　由于Web 2.0的兴起和2008年金融危机的爆发，美国的P2P行业得到急速增长。美国两大P2P平台，Prosper和Lending Club的市场规模也是全球P2P市场中首屈一指的？.面对这样庞大的行业规模，美国监管部门并没有任其放任自流。对于P2P借贷业务，目前美国主要由美国证券与交易委员会（Securities and ExchangeCommission, SEC）进行监管。2008年11月，SEC认定Prosper违反了证券法第5节（Section 5 of the Securities Act）出售未注册证券产品，对Prosper发出了暂停业务禁令（cease-and-desist order）。其后 Prosper、Lending Club 先后进行了注册，Zopa退出了美国市场。具体时间轴见下图：

　　SEC认定Prosper平台提供的票据（Note）构成证券法（Securities Act,1993）Section 2 （a） （1）和证券交易法（Securities Exchange Act,1994） Section3 （a） （1）所定义的“证券”（security）。由于？美国证券法和证券交易法对于“证券”含义进行详尽列举，范围非常宽泛，“任何票据（Note）”都能够构成证券。因此SEC在业务禁令中的“法律讨论”（Legal Discussion）中通过最高法院作出的SEC v. W. J.Howey Co. （以下简称 “Howey 案”）和 Reves v. Ernst & Young, Inc/）（以 F简称“Reves案”）判例中论证Prosper所提供的凭证属于前述法律条文中所提及的“投资合同”（Investment Contracts）和“票据”（note）。

　　首先，最高法院在Howey案中形成了一个判断“是否为投资合同（investmentcontracts）”的测试，也被成为“Howey test”.通过该案例，最高法院确定了 Howeytest的三个要素：（1）存在一个“利益共同体”（Common Enterprise）影响投资者之间的收益；（2）投资者对于自己的投资有获利的期望；（3）投资者对于自己的投资有获利的期望必须建立在第三方的努力上。SEC认为Prosper具有以上3个要素：（1）Prosper上所有的借款人和放款人都依靠Prosper来进行放贷和借贷的活动，而且他们之间绝大部分形成“-一对多”的数量错配关系。一旦Prosper平台不能有效运转，平台上的客户都将同样遭受不良后果；而且无论是借款人还是放款人都同样在向Prosper缴纳一定服务费的基础上才可获得服务。因此，存在一个“利益共同体”（Common Enterprise） （2） Prosper上的放款人明显希望通过Prosper获取收益，因此符合“有获利期望”要求。（3）由于借款人和放款人被禁止交易，因此只能够依赖于Prosper完成交易。符合第三部分关于“获利期望必须建立在第三方努力上”的要求。据此，SEC认为Prosper所提供的票据符合Howey test,属于“证券”定义中投资合同（Investment Contracts）。

　　其次，最高法院在Reves案中形成了一个判断票据是否属于证券法中所规定“票据”的范围之内的测试，也称为“Reves test”.在Reves test中对于票据的是否具有证券属性采取推定主义，当票据不被判定为证券时，应当能够找到明确的法律法规依据。在Reves案中，最高法院明确了几类领域中的票据不构成证券的：

　　消费金融、家庭住宅抵押、支持企业特发函的商业银行贷款等气某一类票据必须属于其中之一或具有极强的“家族相似性（Family Resemblance）”,否则都将被视为证券。④最高法院认为可以从以下4个方面去考量一个票据是都具有“家族相似性”:（1）买卖双方的交易动机明确；（2）普遍的发售计划；（3）投资公众的合理预期；（4）是否存在其他可替换监管方式。通过以上4部分的对比分析，SEC认为Prosper所提供的票据不属于被排除的票据类别，不能通过“家族相似性”测试：

　　（1）借款人的动机明显是为了获得集资，而放款人动机明显是为了获得收益（2）Prosper通过互联网进行标价并发售，并且不限制放款人的范围。（3）对于投资预期，应该看一个理性的投资者对交易性质的理解。Reves案中认为应当考量交易广告中所使用的解说形式以及内容中是否包含“有价值的投资回报（毫无疑问的包含利息在内）”.因此，Prosper的放款人能够合理地对贷款交易期待利益回报，而且也合理地相信Prosper的贷款是一项投资。（4） SEC认为目前Prosper平台自身并无适合的措施保护平台放款人。据此，SEC认为Prosper上提供的票据属于证券。

　　SEC将P2P平台公司所出售的凭证归入“证券”类别，并要求P2P平台对其出售的凭证进行证券注册登记。SEC对于P2P平台公司监管和其他同样发型证券的企业一样，更多关注的是企业是否按要求披露信息。企业的运作情况和发售的证券本身的属性则较少关注。因此，对于P2JP平台公司的监管SEC的公司金融部门人员主要通过审核P2P平台公司的发行说明书（prospectuses）与其他相关注册材料，查看平台作为一个发行人是否履行关于与投资者相关的重要买入、卖出和持有的相关消息的披露义务来完成。由于P2P平台不断向投资者发行新的凭证，因此平台需要不断更新发行说明书（prospectuses）的补充资料。其后发售的所有票据以及与之相对应的贷款的信息构成了补充资料的主要成分，包括这些新增贷款利率、到期日等。

　　2.美国学界对于目前监管制度的争论

　　虽然Prosper和Lending Club都已向SEC注册，相应改变了自身的运营模式，接受SEC的监管，SEC成为了目前美国最主要P2P借贷业务监管机构，但美国学界乃至美国国会并没有停止对P2P借贷业务最佳监管模式的讨论和探寻。

　　越来越多的美国学者也幵始讨论SEC主导监管的基础的合法性以及监管措施的效益表现，并且提出了不同的监管建议。其中最著名的是Andrew Verstein,他认为SEC将P2P平台上的票据定性为“证券”是一种误导，而且SEC相应的监管措施既不能带来更多的安全而且成本高昂，将危害整个P2P行业的发展甚至是存在。

　　（1） SEC对P2P平台监管的合法性基础存疑

　　首先，Verstein认为SEC对P2P平台上的票据的法律性质认识存在错误，在适用Howey test和Reves test对P2P票据进行分析时并不严谨。

　　首先，Verstein认为被SEC的认定存在的、Howey test中最重要的第3个要素其实根本不符合。华盛顿特区巡回法院（D.C. Circuit）分别在两个案子中认定这种属于内部活动的售前工作和售后工作对于是否构成投资合同影响不大，并不构成Howey test第3个要素的情况。而在SEC v. Life Partner Inc.中，被告实施的广泛的预先购买活动和购入后的维护行为和P2P平台提供的服务性质相似，但D.C. Circuit认定这些并不构成Howey test中的第3个要素。因此，在销售票据前，P2P平台筛选借款人；销售证券后，P2P平台协助完成一些低级别的内容，比如收集还款，这些都不应当构成Howey test中的第3个要素。其次，与SEC v. Life Partner Inc.-样，P2P平台借款人的基本完全依赖于放款人的还款意愿和还款能力。因此，根据LifePartner案，P2P平台票据并不构成投资合同。Verstein认为SEC回避了 Life Partner案，将P2P平台而非借款人本身视为发行人是处于监管当局自身利益的考虑。在Howey test中的前两项中，无论发行人是平台还是借款人都符合；而确定发行人是谁的关键就在于对于第三项因素的解读。Verstein认为，如果此处的借款人是一般的商业企业，那么SEC-定会将借款人认定为借款人，而非平台；但如果SEC将平台的借款人认定为发行人，然后对其监管，则由于平台借款人只是普通的消费者，根本不可能承担证券监管强加于其身上的成本和义务，因此这样的证券监管将毫无意义。

　　其次，Verstein认为SEC在Reves案的适用上出现错误。SEC的分析根本就没有考虑到P2P平台票据本身即属于Reves案中明确列举的非证券的类别，而根本不需要用“家族相似性”测试来进行判断。其一，Verstein认为P2P票据属于非证券类别中的消费金融票据，日常的消费借贷并不会产生证券，在消费金融中也不会产生证券。放款人不是证券放款人，也没有发行人；这种状况也不会因为债权的转移而发生变化。而P2P平台借款人是为了家计和消费需要而借款的个人，如果P2P票据一直由平台本身持有，那毫无疑问这只是一笔与证券毫无关系的普通的借贷交易。因此即使P2P票据随着P2P平台将债权转移给放款人，也不可能由此而构成证券。其二，即使在“家族相似性”的分析中也出现了漏洞。在第1个因素分析中，SEC只考虑“买方”追逐利益的动机，而未考虑“卖方”的动机。

　　在Reves案中，法院询问了借款人的动机是为一般业务或是金融投资融资，还是相反的其他商业或个人消费的目的。在Resolution Trust Corp v. Stone案中，法院认定PAC公司的目的并不是为了为一般投资融资，而且买方也明确这一点，因此其买入贷款在打包卖出的行为并不构成证券销售。同理，P2P平台并非通过销售票据以达成自身融资的目的，因此第1个因素并不成立。对于第3、4个因素分析，Verstein认为，对于放款人而言，与其说是合理预见来自SEC的保护，不如说更可能预见来自银行监管机构的保护。因为过往从来没有任何针对P2P平台的证券个人诉讼，而且在P2P票据更多的是和存款产品作比较。再者，放款人更有可能将自己视为放款人，相信真正的风险来自于借款人的死亡和预期他们的保护源自于破产法和民事诉讼，而且他们更可能预期他们的公正对待来自于联合对抗借款人，而非平台的披露和反欺诈行动。总而言之，放款人所预期的保护都源自于非证券法领域。

　　（2） SEC对P2P平台监管带来的负面作用

　　Verstein认为SEC对P2P票据的存在错误认识，其监管也不能很好的满足P2P借贷行业的需要，而且会带来负面效果。

　　首先，SEC将P2P平台收益权凭证的发行人，改变了平台性质，为放款人带来更多风险。由于SEC将Propser平台上的票据定义为证券，随之要求平台为票据进行注册。基于这种P2P借贷业务的运作特性，单独为每个新增票据注册的做法成本过高也十分繁琐，因此“搁置注册（Shelf Registration）”十分必要。“暂搁注册”指公司将其近期发行证券的意向SEC登记注册，如果出现新的融资需求，公司不需要进行繁复的重新单个注册，而只需要在规定期限内使资料更新，取消“暂搁”状态，便可将原本“暂搁”的证券重新发行。因此，P2P平台为了能够实现“暂搁注册”减低成本，只能够改变原有的运作模式，改为由P2P平台永久持有债权，而向放款人转让收益权凭证，以便P2P平台能够预先以单个发行人的身份，将大量的凭证放到一个“暂搁注册”中去完成注册。这种为了满足“暂搁注册”而做出的模式修改，使得P2P平台成为放款人所持有的收益权凭证的发行人，而放款人成为平台的无担保债权人。平台变成了一个以自身信用履行义务的信用媒介。

　　这种模式会带来以下问题：（1）这种结构使得放款人面对的风险不仅来自于借款人，还可能来自于平台自身，而且放款人的地位劣后于平台的其他有担保债权人，而放款人对平台的运作没有任何的限制手段以保证自身债权。（2）而且以平台作为所有票据的发行人，使得原本一一对应的债权关系变成了资金池模式（所有放款人对所有的借款人），较安全的放款人被迫为那些向信用较差的借款人放款的放款人分摊风险。P2P借贷业务本来的核心优势是其去除了信用媒介，不仅降低了信用媒介的成本，也降低了可能来自信用媒介的风险。但SEC形式主义的注册监管要求使得平台再次变为媒介，为平台放款人带来原本没有预料到的风险。

　　其次，针对大企业的强制披露信息监管措施为P2:P平台的发展带来沉重负担，也为放款人带来不良影响。虽然强制披露是SEC进行证券监管的最常用手段，也是监管的重点。但是不论强制披露对于监管大企业有多少优点，对于公开交易的公司来说，这样的监管会为P2P市场带来更多的伤害。首先，被要求强制披露的信息十分日常琐碎，而且高度重复，完全可以在平台网页上查找到。其次这种成本披露需要支付高昂的合规和专业服务费用。Prosper最近4年的注册量超过了大众汽（General Motors），而Lending Club的注册量几乎是雅虎（Yahoo）和亚马逊（Amazon）的总量的两倍。这对于新兴互联网企业而言负担过重，不利于行业的发展。但这些措施涉及平台自身风险的披露问题，放款人完全不了解平台这个风险来源的详情。而且前述繁复细碎的信息披露会过分分散放款人的注意力，不利于放款人做出正确决定。相反，SEC对平台所发布的广告信息完全没有任何审查，也不提供为平台任何指引或标准，而任由平台使用自己喜欢的方法得出数据并在广告中宣传。

　　再次，通过监管证券的方式对P2P借贷业务进行监管，并不利于人们寻求司法救济。首先，难以组织足够数量的放款人作为原告进行起诉，因为每个人所涉及的具体贷款都不一样，情况不一样。其次P2P借贷每笔金额较少，依据证券法进行起诉一般也只能获得补偿性赔偿，而不存在惩罚性赔偿，因此难以吸引律师出庭。

　　再次，SEC将P2P平台作为发行人进行监管，不仅不利于P2P平台的发展，甚至影响了它本身的存在。因为这实质上是为P2P借贷市场设置了非常高的入门门榲，甚至是封闭了整个P2P借贷市场，人为地造成了垄断的局面。首先，平台首次向SEC进行证券注册，即进行首次公开发行（Initial Public Offering, IPO）的资金成本、时间成本和复杂程度都非常高。一般需要进行IPO的大公司都具有相应的资金和实力，但P2P平台作为新兴的互联网企业却不具备相同的条件，平台上出售给放款人的票据所得的资金最终是流向借款人而非平台自身，所以平台的资金规模并非平台自身真正的资本规模。因此，IPO赋予P2P平台公司与之规模不相称的沉重负担。而且即使P2P平台公司能够达到这样的资本实力支持，也难以满足IPO的要求，因为IPO要求最近三年公司的业绩，而且这必须是实际运营业务而产生的业绩。因此除非P2P平台违反证券法的规定，否则不可能得出实际运营产生的三年业绩。IPO要求的悖论彻底将P2P市场的后来者进入市场的可能性灭除。而事实上至今美国市场也只剩下2家P2P平台公司。这样的行业壁鱼所造成的垄断使得企业缺乏持续创新的动力，不利于行业发展。

　　最后，SEC的监管也无益于对借款人的保护。SEC的监管出发点都是对放款人的保障，而对于借款人根本没有任何保护措施。借款人承担着很大的隐私风险却不能获得SEC的保护。而且SEC也未提醒借款人他们可能受到证券法的监管并且可能被追究证券法的责任。

　　（3）两种监管制度比较

　　对P2P网络借贷行业实施以SEC为主要监管机构的监管体制已有一段时间，如上所述，各方学者以及机构经过对其监管手段和监管结果的检查，得出不一样的建议。其中最具代表性的是在多德弗兰克法案（Dodd-Frank Wall Street Reformand Consumer Protection Reform ）的直接推动下，由美国问责办公室（GovernmentAccountability Office, GAO）于2011年完成的《P2P借贷--行业发展与新的监管吞&战》（Person-to-Person Lending, New Regulation Challenge Could Emerge as the险来源的详情。而且前述繁复细碎的信息披露会过分分散放款人的注意力，不利于放款人做出正确决定。相反，SEC对平台所发布的广告信息完全没有任何审查，也不提供为平台任何指引或标准，而任由平台使用自己喜欢的方法得出数据并在广告中宣传。

　　再次，通过监管证券的方式对P2P借贷业务进行监管，并不利于人们寻求司法救济。首先，难以组织足够数量的放款人作为原告进行起诉，因为每个人所涉及的具体贷款都不一样，情况不一样。其次P2P借贷每笔金额较少，依据证券法进行起诉一般也只能获得补偿性赔偿，而不存在惩罚性赔偿，因此难以吸引律师出庭。

　　再次，SEC将P2P平台作为发行人进行监管，不仅不利于P2P平台的发展，甚至影响了它本身的存在。因为这实质上是为P2P借贷市场设置了非常高的入门门榲，甚至是封闭了整个P2P借贷市场，人为地造成了垄断的局面。首先，平台首次向SEC进行证券注册，即进行首次公开发行（Initial Public Offering, IPO）的资金成本、时间成本和复杂程度都非常高。一般需要进行IPO的大公司都具有相应的资金和实力，但P2P平台作为新兴的互联网企业却不具备相同的条件，平台上出售给放款人的票据所得的资金最终是流向借款人而非平台自身，所以平台的资金规模并非平台自身真正的资本规模。因此，IPO赋予P2P平台公司与之规模不相称的沉重负担。而且即使P2P平台公司能够达到这样的资本实力支持，也难以满足IPO的要求，因为IPO要求最近三年公司的业绩，而且这必须是实际运营业务而产生的业绩。因此除非P2P平台违反证券法的规定，否则不可能得出实际运营产生的三年业绩。IPO要求的悖论彻底将P2P市场的后来者进入市场的可能性灭除。而事实上至今美国市场也只剩下2家P2P平台公司。这样的行业壁鱼所造成的垄断使得企业缺乏持续创新的动力，不利于行业发展。

　　最后，SEC的监管也无益于对借款人的保护。SEC的监管出发点都是对放款人的保障，而对于借款人根本没有任何保护措施。借款人承担着很大的隐私风险却不能获得SEC的保护。而且SEC也未提醒借款人他们可能受到证券法的监管并且可能被追究证券法的责任。

　　（3）两种监管制度比较

　　对P2P网络借贷行业实施以SEC为主要监管机构的监管体制已有一段时间，如上所述，各方学者以及机构经过对其监管手段和监管结果的检查，得出不一样的建议。其中最具代表性的是在多德弗兰克法案（Dodd-Frank Wall Street Reformand Consumer Protection Reform ）的直接推动下，由美国问责办公室（GovernmentAccountability Office, GAO）于2011年完成的《P2P借贷--行业发展与新的监管吞&战》（Person-to-Person Lending, New Regulation Challenge Could Emerge as the险来源的详情。而且前述繁复细碎的信息披露会过分分散放款人的注意力，不利于放款人做出正确决定。相反，SEC对平台所发布的广告信息完全没有任何审查，也不提供为平台任何指引或标准，而任由平台使用自己喜欢的方法得出数据并在广告中宣传。

　　再次，通过监管证券的方式对P2P借贷业务进行监管，并不利于人们寻求司法救济。首先，难以组织足够数量的放款人作为原告进行起诉，因为每个人所涉及的具体贷款都不一样，情况不一样。其次P2P借贷每笔金额较少，依据证券法进行起诉一般也只能获得补偿性赔偿，而不存在惩罚性赔偿，因此难以吸引律师出庭。

　　再次，SEC将P2P平台作为发行人进行监管，不仅不利于P2P平台的发展，甚至影响了它本身的存在。因为这实质上是为P2P借贷市场设置了非常高的入门门榲，甚至是封闭了整个P2P借贷市场，人为地造成了垄断的局面。首先，平台首次向SEC进行证券注册，即进行首次公开发行（Initial Public Offering, IPO）的资金成本、时间成本和复杂程度都非常高。一般需要进行IPO的大公司都具有相应的资金和实力，但P2P平台作为新兴的互联网企业却不具备相同的条件，平台上出售给放款人的票据所得的资金最终是流向借款人而非平台自身，所以平台的资金规模并非平台自身真正的资本规模。因此，IPO赋予P2P平台公司与之规模不相称的沉重负担。而且即使P2P平台公司能够达到这样的资本实力支持，也难以满足IPO的要求，因为IPO要求最近三年公司的业绩，而且这必须是实际运营业务而产生的业绩。因此除非P2P平台违反证券法的规定，否则不可能得出实际运营产生的三年业绩。IPO要求的悖论彻底将P2P市场的后来者进入市场的可能性灭除。而事实上至今美国市场也只剩下2家P2P平台公司。这样的行业壁鱼所造成的垄断使得企业缺乏持续创新的动力，不利于行业发展。

　　最后，SEC的监管也无益于对借款人的保护。SEC的监管出发点都是对放款人的保障，而对于借款人根本没有任何保护措施。借款人承担着很大的隐私风险却不能获得SEC的保护。而且SEC也未提醒借款人他们可能受到证券法的监管并且可能被追究证券法的责任。

　　（3）两种监管制度比较

　　对P2P网络借贷行业实施以SEC为主要监管机构的监管体制已有一段时间，如上所述，各方学者以及机构经过对其监管手段和监管结果的检查，得出不一样的建议。其中最具代表性的是在多德弗兰克法案（Dodd-Frank Wall Street Reformand Consumer Protection Reform ）的直接推动下，由美国问责办公室（GovernmentAccountability Office, GAO）于2011年完成的《P2P借贷--行业发展与新的监管吞&战》（Person-to-Person Lending, New Regulation Challenge Could Emerge as theIndustry Grows）中的总结。

　　GAO的报告中认为对于P2P借贷监管体制选择有两种。第一种管理架构是由州和联邦协同管理以及多部门结合监管；第二种是由统一单独的联邦部门统筹原本属于多部门、各州的保护平台上的放款人与借款人的职能。根据多德弗兰克法案组建的新部门消费者金融保护局（Consumer Financial Protection Bureau）是这一监管体制最适宜的主管机构。GAO认为保护放款人的方式上的区别是这两种方案的最大差异。第一种多头分散监管架构中，保护放款人的职能由SEC来承担，而针对借款人的保护则由金融服务监管部门（包括FTC、CFPB等）补充保护；第二种统一监管体系中，则由一个联邦监管部门一并承担放款人和借款人的保护工作。

　　而选择哪一种监管体制，对消费者以及投资者的保护程度、监管手段和结构的灵活性以及监管效果这三点是GAO认为需要重点考量的。

　　美国目前的监管架构主要为营利性的P2P平台上（kiva由于其公益性被排除）的客户提供了和其他借贷业务的客户相同的保护。但如前文所述，业内人士和不少学者都认为，这种监管体系难以满足灵活性以及效率、效用的要求，甚至在基本的放款人借款人保护上也因为缺乏灵活性和效率、效用而难以获得如同其对其他放款人借款人相同的保护效果。对于后一种监管体制，由于多德弗兰克法案的规定，CFPB拥有对“消费者金融产品和服务市场的大型参与者”直接监管的权力，而P2P平台属于这一个分类。

　　CFPB在消费者金融法下拥有广泛的立法权力，同时拥有广泛执法权，尤其是对于非吸储机构（Nondepository Institution）有着排他的监管权力。包含立法权和执法权在内，CFPB拥有宽广的管辖权，使其有足够的能力对P2P借贷进行监管。相较于前一种多部门监管体制，由CFPB统一监管体制有以下4方面的相对优势：（1）信息披露。理想的信息披露应该能够使得P2P平台放款人能够从信息中正确评估风险和回报。如前所述SEC的措施并不能在这方面达到很好的效益。而CFPB能够在虚假广告和信息披露方面针对P2P平台的特性制定规则，并且能够均衡放款人对借款人个人咨询的需求和保护借款人的隐私的需求。而且CFPB在于借款人、放款人沟通的经验也可运用在这之上，以确保借款人和放款人能够理解披露的信息。CFPB还能够建立非强制性的安全港（Safe Harbor）信息揭露框架（2）监控和执行。目前SEC的执法行动是非常少见而且也难以满足关于P2P借贷方面的需求。而传统的司法救济也难以推进。然而CFPB的执法权能够使其对P2P借贷中的客户投诉做出直接的反应；而且可以联合各个部门预先对问题做出反应并解决。（3）谨慎规制。由于SEC过去惯用的监管手段就是信息披露，因此使得SEC会高估信息披露的作用而忽视了其中的成本效益关系；而且由于信息披露成本由被监管者承担，也使得SEC怠于考虑这关于过分规制的问题。（4）借款人保护。虽然借款人和放款人都属于P2P平台的消费者，但SEC并不认为保护借款人是他们的职责，事实上他们的规制也反应了这一位次。在SEC的监管下，借款人拥有更少的隐私，更少的接触资本渠道，更少的多样性。而CFPB可以更好的平衡借款人和放款人之间的关系，因为它在消费者金融领域拥有宽泛的立法权，在个人消费金融产品和服务领域也有监管权力，在消费者金融领域拥有排他的执法权，使得CFPB可以多向保障借款人和放款人的权力。没有比CFPB所处的借款人和放款人之间位置更好的机构。虽然CFPB在权力配置和机构性质上更优，但作为一个刚刚成立的部门，CFPB具体如何执行这些任务还存在很大的不确定性，最终，新的监管制度的弹性、效率和效益都还不确定。

　　虽然GAO的报告中最终并没有得出应当选择哪一种监管措施的结论，但GAO在报告中也指出政府应当充分谨慎的考虑到P2P借贷行业不停变化的态势，监管体制的设计时应当要考虑满足行业未来的需要。Prosper已开始努力游说国会将P2P借贷行业监管权移交至CFPB领导的监管体制中。

　　（二）英国P2P网络借货平台监管制度探析

　　2005年3月，全球首个P2P网络借贷平台Zopa于伦敦面世。其后，英国的P2P行业发展迅速，现主要的P2P平台有3家：Zopa、RateSetter和Funding Circle.相比于美国，英国的P2P市场总量较小。

　　1.英国P2P平台监管制监管制度概况

　　目前英国对于P2P行业应当如何监管仍然没有明确的答案，尽管它是最早出现P2P借贷行业的国家。因此没有任何特别的监管机构明确P2P行业属于其管辖范围。就目前状况来说，金融行为监管局（Financial Conduct Admission,FCA）主要负责对P2P行业进行监管。由于2008年的金融危机之后，英国国内的金融监管体制进行革命性的改造，因此现时的英国金融监管体制仍处于非常不确定的状态。

　　FCA也是金融危机后英国进行彻底的金融监管体制改革后的新产物。英国的金融体系一直保持着“英格兰银行-财政部-金融服务局（Financial Service Authority,FSA）”的结构，相互之间保持独立的央行和金融监管体制系统的格局直到金融危机爆发之后才有所改变。金融危机爆发后，英国曾试图采取维持三方管理的体制，扩大FSA的管理职能，确定金融稳定为FSA的监管目标。2010年时卡梅伦政府启动金融监管体制重大的改革，由英格兰银行承担起牵头作用，负责金融制度的稳定维持以及对金融机构的审慎监管职责。原本的“三方”管理体制被取消，FSA退出历史舞台。而FSA原本审慎监管职能和行为监管职能分别由新设的审慎监管局（Prudential Regulation Authority, PRA）和金融行为监管局（Financial ConductAuthority, FCA）承继。金融机构将按照审慎重要性进行分类，PRA和FCA将对具有审慎重要性的金融机构实施监管，FCA单独监管其他剩余金融机构。权力的移交正式生效时间是2013年4月1日。考虑到英国P2P平台的市场规模，并没有达到具有“审慎重要性”的地步，因此FCA将成为P2P行业的主要监管者。目前，FCA仍未对P2P行业指定具体的法规。

　　2.英国P2P平台行业协会自律概况

　　虽然英国金融监管机构未对P2P行业做出具体的法律规范监管，但并不等于英国的P2P行业在恣意地野蛮生长。相反，英国P2P行业意识到不能够单靠政府的监管介入，而应该尽早地通过行业自律的形式建立行业秩序，营造良好的生存发展环境。2011 年 8 月 15 日，英国 P2P 金融协会（Peer-to-Peer finance Association）成立，初始成员也就是Zopa、Ratesetter和Funding Circle三家。该协会制定了的《P2P 金融协会经营原则》（Peer-to-Peer Finance Association Operating Principles,2013年7月更新，以下简称《经营原则》）中，对协会成员的方方面面都做出了比较基础的规定。

　　《经营原则》①前言部分明确了有效规制对于P2P金融平台的作用和重要性，而协会发布《经营原则》的目的正是为P2P平台在实务中提供最低操作标准，尤其是当客户是消费者和小型企业的时候。而且该协会对任何愿意遵守协会章程和《经营原则》的P2P金融平台成幵放，接纳其成为会员。

　　《经营原则》内容涉及平台运作相关的10个部分，包括：高管人员（SeniorManagement）、最低运营资本要求、客户资金隔离、信用风险管理、反洗钱和反欺诈措施、平台控制使用规则、客户沟通、系统建设、投诉处理以及有效退出。协会从这10个领域内得出10条基本原则，要求会员遵守。其中最低运营资本方面，协会明确要求所有会员都应当保证自有资金超过20000英镑和超前3个月运营成本准备。成员应当每年度进行一次自有资金的审计报告。客户资金和账户管理方面，协会明确要求所有成员都应当将其客户资金和成员自有资金和资产通过不同的银行账户进行有效隔离。这些隔离的银行账户应当每年通过外部审计师进行年度审计。在平台的控制使用规则中，协会做出比较详细和具体的规定，比如列举了要求成员在合同中必须包含14项内容；明确禁止成员通过自身平台进行集资或借款；要求成员随时或是每月在平台上进行公布与可能使借款人的资金遭受的事项；要求成员在消费者（而非企业用户）进行贷款申请时应当只进行“软”信用调查。在有序退出方面，协会要求所以成员都应当制定相应的方案，使得一旦平台需要停止运作时，平台客户的合同能够获得妥善的安排。协会对于平台的有序推出应对方案所含具体内容也列举了明确的要求。

　　（三）国夕卜P2P网终借货平台监管制度启示

　　英美两国对于P2P网络借贷行业的监管制度上的探索和尝试，都有值得我们借鉴的地方。美国方面，首先，政府对于监管制度的架构并非一劳永逸，而是具有持续性的探索和修正，以获得最佳监管效果。这一持续探索中的考量过程值得我们借鉴。

　　虽然美国在09年SEC即主动成为P2P借贷行业的主管部门并且履行监管责任，但这并不是美国对P2P借贷行业监管制度设计的终点。其后针对这一监管制度而产生的争论和GAO的报告中，都可以看到美国金融监管制度设计中对于“持续性）的消费者和投资者保护”、‘’监管的灵活性“以及”监管的效率和效用“的重视。从对于制度设计的争论中也可以看到这些因素被充分考量和论证。

　　其次，美国具有与之发达的金融市场相匹配的富有弹性和包容性的金融体系，因此能够有效的持续接纳的金融创新，减少由于创新事物出现而产生法律空白的风险。以Prosper案中对于证券的论证为例，在美国证券法中对〒证券的含义做了详尽的列举，并通过司法判例排除了一些”非证券“金融工具。因此美国在处理边缘和新兴的金融业务时，不易留下法律空白或模糊之处？,也不容易因法律监管滞后而产生不良后果。值得注意的是，美国的监管体制有一个明显的特征，那就是按行为监管，因此很少对各种金融机构的性质进行区分，而是根据业务釆取相应执法。比如，联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）虽然对P2P平台没有明确的管辖权，但是如果银行或者P2P平台釆取了 ”不公平或欺骗性行为“,FTC可以采取执法。因此，即使在SEC没有明确监管P2P平台之前，P2P平台的业务实际上仍然受到一定程度上的有效监管。反观我国的金融监管制度采取的是”分业经营，分业监管“.因此在面对新兴金融业务容易因为难以确定主管部门而产生大面积的监管空白。

　　英国方面，依靠极其严格的行业自律，英国的P2P网络借贷业充分发挥行业的主观能动性，有效的保证了行业的有序运转。P2P行业协会包括了最主要的三家P2P公司，对整个行业的规范、良性竞争和消费者保护上起到很好的促进作用。②这种以行业自律为主的监管体制，使得英国P2P受到的制约相对较少，行业的不稳定风险也较少，同时也保证了市场的有序良好发展，十分值得借鉴。

　　二、国内目前P2P网络借贷平台监管概况

　　（一）国内现有法律监管概况

　　由于目前P2P网络借贷平台的性质不明，也没有明确的监管部门，其所受的法律法规规制也相当的模糊，因此人们在对P2P网络借贷行业的发展总是使用”野蛮生长“描述。虽然没有特别针对P2P借贷行业的主管部门和监管细则，但并不意味着P2P借贷行业完全不受约束。

　　首先，P2P平台公司作为一般工商企业，受到公司法和《企业经营范围登记管理规定》的约束，需要进行工商登记，接受工商部门监管；而其作为互联网企业，互联网业务开展需要获得工信部经营许可的批准。

　　而平台业务开展方面，P2P网络借贷的核心法律关系仍然是一般民事主体之间的借贷关系，因此受到民法通则、合同法等民事法律法规的基本保护和约束。其次，P2P平台的运营模式需要受到刑法关于”非法吸收公众存款“ ”集资诈骗“的规定的约束。再次，；P2P平台所提供的金融服务也将受到已有金融机构监管条例的约束，比如若平台提供融资担保服务，则将受到《融资性担保公司管理暂行办法》法律监管。

　　除了这些基本的法律框架之外，我国的金融监管部门也察觉到P2P网络借贷业务的风险，并针对P2P网络借贷制定了部分文件以警示。2011年8月23日，银监会办公厅下发了《关于人人贷有关风险提示的通知》。该通知提示了与P2P网贷平台相关的7种潜在风险，包括平台借款去向的合规风险、平台运营的法律风险、业务风险、不实宣传、平台和业务法律性质不明、平台贷款信用风险以及房地产次贷风险。2013年8月，央行副行长刘士余在中国互联网大会？互联网金融峰会论坛上曾表示P2P网贷的2条底线：不可非法集资、不可非法吸收公众存款。2013年11月25日，央行在九部委处置非法集资部际联席会上，对”以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为“作了较为清晰的界定？,对前述两条底线给出了依据和风险警示：第一类为当前相当普遍的理财-资金池模式；第二类，不合格借款人导致的非法集资风险，不合格借款人主要指虚假项目或虚假借款人；第三类是典型的庞氏骗局。第一类与第二类均涉嫌非法吸收公众存款，第三类涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。②此外央行还提出了未来对P2P行业监管的三个方向设想：（1）明确平台的业务经营范围；（2）采用平台资金第三方托管机制（清结算分离）；（3）加强平台的风险披露和信息披露。？其中最核心一点是建立平台资金第三方托管机制。央行认为，这是确保P2P平台能回归中介本质的方案。虽然央行没有出台对P2P网贷行业直接的监管条例，但通过明确P2P网络借贷的业务经营红线，明确平台的中介性质，合理地设定了业务边界，指明了 P2P网贷行业日后的发展和监管的大方向气而2013年12月4日，央行刘士余在互联网金融专业委员会召开的互联网金融论坛上表达了对于互联网金融创新和发展鼓励和包容的态度，要包容失误。③对于监管，认为”在现在这个阶段，对这个行业的评价过多。

　　实际上，无论是好的或者差的评价，都还缺乏完整的时间序列和相应的数据来支持，行业还需要一定的发展观察期。“ 虽然央行等政府部门已经幵始对P2P网贷行业的进行调研并发出初步表态，但目前全国还尚未形成统一的P2P行业标准，当下P2P网贷行业为了有序发展，也积极寻求”他律“和”自律“的途径。目前施行的规范形式主要以”民间借贷服务中心“、”信息服务行业协会“及”P2P网贷行业自律联盟“⑤这三大方式进行规范。

　　（二）温州民间借赞登记中心监管尝试

　　2012年4月27日，温州民间借贷登记服务中心正式挂牌。温州民间借贷登记服务中心以公司化运营，注册资本是600万元，由14个法人、8个自然人投资设立，经营范围涉及信息登记、信息咨询、信息发布、融资对接服务等。入驻该中心包括人人贷、翼龙贷、宜信、普信、速贷邦等P2P平台以及其他民间借贷融资对接业务的中介机构；除此之外还有公证处、律师事务所、房地产估价公司、财产保险公司以及农村合作银行等配套服务机构。⑦随着人民银行温州市中心支行将征信查询服务拓展进入温州民间借贷登记中心，为进行登记的借贷双方提供信用报告查询服务。中心的配置除了能够提供更便捷、全面、客观的服务外，还有助于推动民间借贷，尤其是P2P网络借贷的安全化、阳光化。⑧中心内的中介机构都需要接受登记服务中心的监控。中心对入场的中介机构要求必须符合”具有温州分公司“,”所持工商营业执照登记地为温州“等一定的门滥规定；同时中心对于中介机构的服务范围作出限制，中介机构只能就自然人对自然人、自然人对企业的提洪资金配对服务，禁止一般的企业出借资金。

　　按照中心的操作模式，中介只负责免费收集登记借贷双方的借、贷信息及利率等方面的要求，负责免费对借款人进行风险评估，并按出借人出资的0.9%或总收益的10%收费对借贷双方进行配对。配对成功后，双方自行商定不高于4倍银行贷款利率并签订借款合同，在登记中心登记备案。而借贷双方涉及的款项，借贷双方的资金要直接结算，完全不经过借贷中介之手，中介机构违规操作可能性被大大减低，通过第三方服务中介户头进行代理结算的空间被彻底杜绝，中介赚利差的情况也能够避免？身为第三方机构，温州民间借贷登记中心，通过入场门滥设置、登记监督以及相关专业服务的提供使得场内的P2P网络借贷平台能够更规范、更阳光的运营。

　　宜信2012年由于其运营模式与中心监管政策相冲突而退场的事件，也可视作是中心发挥一定监管作用的表现。但是，由于这种门檻设置具有地域性，P2P网络借贷平台最早作为互联网企业出现，最大的特色是不需要设立大量的营业场所，降低成本；但登记中心明确要求有温州分公司的机构才能入驻，无疑为P2P平台企业带来成本负担。而且成交率低以及需要向出借人征收营业税和利息税也使得温州民间借贷中心的实际效用受到质疑。因此，这种模式在范围上和效果上都难以对P2P平台起到全面、有效的监管作用。

　　（三）金融信息服务资质监管尝试

　　申请金融信息服务资质是P2P网络借贷平台目前自主寻求监管的一条路径。2012年4月，上海的诺诺镑客率先获批之后，陆续有新薪贷、拍拍贷、安心贷以及融信财富等平台获得该资质。金融服务信息服务是指向从事金融分析、金融交易、金融决策或者其他金融活动的用户提供可能影响金融市场的信息和/或者金融数据的服务。该服务不同于通讯社服务。一般认为具体包括1.金融信息数据处理服务，金融软件领域内的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让，金融信息服务，接受金融机构委托从事金融业务流程外包及金融信息技术外包。2.以服务外包形式从事银行等金融机构的后台业务服务，如计算机数据处理系统软件的开发、维护。3.金融服务，接受金融机构委托从事金融信息技术外包，接受金融机构委托从事金融业务流程外包，接受金融机构委托从事金融知识流程外包、信用风险管理平台开发，投资咨询，商务咨询、证券咨询（不得从事金融、证券、保险业务），数据处理服务，市场信息咨询与调查，电子结算系统幵发及应用，电子商务（不得从事增值电信、金融业务）。具体常见的金融信息服务机构比如：财经网站与门户网站的财经频道、金融数据和分析工具的软件及信息提供商（如金融界、同花顺、大智慧等）。此外还有专业的金融信息交易机构，如新华社金融信息交易所。金融信息服务资质需要向工商部门申请审批。

　　P2P网络借贷平台为借款人和放款人提供公布各自需求的平台，并且作为第三方提供相应的信用评估、后台系统支持和数据处理等服务，大体上与前文所述的金融信息服务内容有所重合。P2P网络借贷平台希望摆正自身作为第三方金融服务提供商的中介角色，明确其经营范围为借贷信息公布、处理以及相关辅助性服务，不涉足融资集资，因此主动申请金融信息服务资质，主动纳入政府部门监管范围内的动机亦属合理。但是P2P网络借贷平台在运作中涉及平台客户实际资金的运作，其可能产生的风险类型与程度都与传统金融信息服务提供机构有着较大的不同。因此，实际上金融信息服务并不能很好的覆盖P2P网络借贷平台经营范围，也不能完全视作P2P网络借贷业受到政府部门的正式监管。因此这种监管模式仍然不能够减低前文所述P2P平台上存在的风险，难以获得全面、有效的监管效果。

　　（四）P2P平台行业协会自律

　　除了政府监管，P2P网络借贷平台也积极寻求通过行业自律以维护行业秩序，增强消费者的信心。2013年8月26日，中国小额信贷联盟发布了首份《个人对个人（P2P）小额信贷信息咨询服务机构行业自律公约》（以下简称”P2P行业自律公约“），使得P2P网络借贷行业首次拥有了行业规范共识。

　　根据《自律公约》，经中国小额信贷联盟中P2P服务机构倡议并经中国小额信贷联盟理事会同意，”中国个人对个人（P2P）小额信贷信息咨询服务机构行业委员会“ （以下简称”P2P委员会“）为中国小额信贷联盟下设立的机构，该机构负责监督实施公约，并对P2P服务机构遵守公约的情况进行督促、指导和检查。委员会还负责向P2P服务机构传递行业管理的法规、政策及行业自律信息，维护P2P服务机构的正当权益。截至2013年8月，已有包括联信易贷在内的55家P2P机构签署了行业自律公约。

　　《自律公约》首先明确了 P2P平台的性质：是通过信息和互联网技术，为个人与个人之间的小额信用借贷行为提供信息咨询性质的中介服务气分别对行业机构和行业从业人员的自律和管理提出规范标准。对于行业机构，《自律公约》要求P2P平台立第三方审计及第三方法律监督制度，并定期向P2P行业委员会披露运营情况。对于出资人，P2P平台应当提供准确的风险指标，严格资金管理，P2P服务机构的运营资金与所服务的出资人、借款人的资金必须完全分离。专款专用，公开资金流向，杜绝虚假债权。对于借款人，P2P平台应当是完整、公幵地提供真实、准确的贷款成本，保证没有其他任何隐藏成本。《自律公约》还对P2P平台提出业务透明、信息披露、IT系统安全、反不正当竞争等要求，并对P2P平台退出机制进行规范。对于行业从业人员，《自律公约》在自律、职业培训，管理上提出了要求。

　　《自律公约》的出现为处于法律监管”真空“状态的P2P网络借贷行业提供了统一的行业规范。这种自律设置能够更好贴合P2P网络借贷行业的实际需求；委员会的设置除了能够监管公约实施的情况，还能够作为行业的监督引导角色，在政策、自律、培训、技术、信息交流、资筹服务等方面调整辅助P2P行业的整体成长。虽然整个《自律公约》和英国P2P协会的《经营原则》相比，还存在部分缺陷（比如最低资本金的设置，退出机制计划的强制要求等）但也有自己的特色（比如对从业人员的要求），对于我国P2P网络借贷行业的自律监管和健康发展都是非常重要的一步。

　　三、对P2P网络借贷的法律监管的原则探讨

　　要确定对一个行业的监管原则，必须建立在对该行业的本质核心的理解之上；否则所涉及的监管可能并不能够很好的防范与降低风险，而且可能对行业的发展造成损害。这也是美国学者和行业人员对于目前的SEC主导的多部门协助监管P2P借贷体系最多的负面评价。因此，在幵始对P2P网络借贷的具体监管措施进行设计之前，应当针对行业本身的特性以及监管本后可能产生的延伸意义來考量一些基本的监管原则。

　　首先，监管手段应当与实际需要监管的风险相匹配。要做到这一点应当明确P2P网络借贷平台的业务核心。诚然，就目前的P2P行业的发展态势而言，其运作模式仍然存在着很多创新和演变。即使在最为发达的美国，其模式演化仍然有着很大的创新空间。因此，笔者认为，要分析清楚风险的来源和种类，把握好P2P网络借贷的业务核心是前提。如前文所提及，P2P网络借贷的核心部分是通过互联网技术和平台实现陌生人之间无担保借贷；”P2P网络借贷“的这个行为所追求的法律结果是两个陌生人之间形成直接的借贷关系，放款人是这段借贷关系中来自借款人的信用风险的唯一承担者。而P2P网络借贷平台在这个核心部分中担当的角色，就是提供平台以及相关的服务技术支持，促成两个平等的民事主体（陌生人）形成直接借贷关系的辅助服务提供方；平台的盈利只能够源自于其所提供的辅助性服务而非平台上的资金。只有对这一核心正确的把握，？能够正确分析其中需要政府介入防范的风险，设计相应的监管制度及时有效的遏制风险。

　　美国的监管，一定程度上能够说明这个问题：SEC将P2P平台上的债权凭证视为证券，将平台对放款人转让债权凭证的行为视为证券出售。因此SEC将P2P平台视为证券发行人，对其实施与其他证券发行人相同的监管措施。SEC基于对P2P网络借贷核心的误解而釆取的监管措施直接导致了其后P2P平台为了节省注册费用而进行运作模式的调整，”借款人-放款人“的直接借贷关系被打破，使得P2P平台以自身信用介入到借贷关系中，成为所有借款人的债权人和所有放款人的无担保债务人，变相迫使平台形成资金池。原本借助互联网技术而实现”脱媒“以减低的中介环节的风险，由于SEC的定性和相应的监管措施而加回來了。因此SEC的监管不仅没有减少放款人所面对的来自借款人的信用风险，还增加了来自平台自身的信用风险。这样的监管效果，并不是放款人所期待，更无助于P2P网络借贷日后的发展。反观我国，从目前央行的几次发声，对P2P行业划定的两条”红线“、三类”非法集资“情况以及日后监管方向的设想，都表现了其对于P2P网络借贷业务的核心实质以及P2P平台”平台中介“角色的正确把握。

　　其次，监管力度应当与监管对象可承受程度相匹配，而且应当兼顾对象发展需求。P2P网络借贷作为一种新兴的行业，对其监管的力度和手段除了考虑业务体量、所涉风险之外，还应当考虑其持续发展的需求。在互联网时代，创新的速度远远超过人们过往的想象，依靠互联网技术革新而发展起来的这种”个人对个人“的新型金融参与模式所带来的改变和影响也是难以估计的。因此，在监管的同时兼顾行业的可持续性发展的需求和空间十分重要的。作为高度依靠互联网技术完成运作的P2P平台拥有与其他互联网新兴企业一样在成立初期规模和资本额较小的特点，而且运作成本较低也是P2P平台的特色之一，因此监管制度设计中应当注意避免让P2P平台承担过重的监管成本。此外，充分的正当竞争有助于行业的成长和刺激创新，因此在设计监管制度时应当注意避免过分压制行业竞争，形成行业壁垒等。美国SEC由于对P2P平台采取如同其他成熟的拥有雄厚资本足以上市发行证券的大企业相同的监管措施，使得美国P2P平台普遍承担着与其平台规模不相符的监管成本。而且由于P2P平台上所涉及的资金最终的流向是借款人而非平台自身，平台自身的资本根本很难应付以其业务体量而附加于其身上的监管措施。而且SEC强加于P2P平台的注册程序客观上形成了行业壁垒，而且这个壁鱼理论上只能通过违法经营才能够被打破，因此整个美国市场现时只保留了 2个P2P平台，未来难以有新的对手进入，使得P2P借贷行业严重缺乏竞争，企业也缺乏创新的动力。这对于新兴行业发展有着非常不利的影响。反观英国，整个行业的规范主要由行业协会自律完成。行业自律的模式能够更好的贴合行业发展所需，尤其是对于P2P网络借贷这种全球政府都仍处于十分迷惑的新兴行业而言。

　　而且行业自律的方式也有助于降低监管成本，相互监督的方式也有利于自律的实施效果。而且开放的协会会员资格也有利于保持竞争。目前我国P2P行业委员会成立以及《自律公约》的出台彰显了行业自律的决心和活力。政府部门在设计监管制度时也应当充分考虑发挥行业自律的效用，最大可能减少干预，保护行业的发展空间。

　　最后，监管制度的设计更具包容性和发展性，为金融创新留下空间。在十八届三中全会《决定》中，多层次资本市场体系的健全目标被重点强调，也是促进我国经济转型升级的一项战略任务。由于我国直接融资比例相对较低，因此金融结构持续失衡，致使实体经济对银行信贷产生过大的依赖性。高效率的匹配平台随着互联网时代的到来所带来的技术创新和大数据挖掘应用所催生各类金融产品、交易所以及为投资和融资需求的多样化而应运而生，使得原本大面积沉睡的资金和需求都被陆续唤醒，促进生产要素更加自由的流动，激发经济增长活力，进一步改善金融结构。加上持续开放的经济政策，势必带来更多激烈的竞争和更大的创新动力，新一波的金融创新势不可挡。

　　面对未来越来越多，越来越快的各类新的产品和融资手段的出现，要如何及时有效的监管是立法者不可避免的问题。笔者认为，立法部门和执法部门更需要考虑清楚的问题是：在每次出现新事物就针对该事物订立一个新的相应管理规则，还是把握好变化趋势和规律，从更为宏观的角度设计更具有包容性的，能够适应时代变化的监管架构。无论是之前出现的第三方支付、还是时下最热的P2P网络借贷、众筹和以余额宝为代表的信息化金融都表现了互联网金融创新中最大的特点，即参与者门檻降低，无论是投资者，资金融通者还是平台机构本身。在资源配置上，整个金融行业将逐渐突破原本由传统金融机构垄断的局面，”碎片化“”个性化“的要求使得这些互联网金融创新的产品作为正规金融的补充，与原本由传统金融机构垄断的业务有一定的重合和蚕食。回顾我国金融监管历史，对民间金融产生的激烈惯性排斥力量植根于早年为了满足计划经济体制规定和加快恢复国民经济而实行的有人民银行垄断了全部金融资源的架构中。民间金融”非法“的印象深入人心，常伴”非法吸收公众存款罪“、”非法集资罪“等罪名和”扰乱金融秩序“评价出现于人前，成为悬在民间金融从业者头上的”达摩克利斯之剑“.因此，由于这种传统金融长年垄断和对民间金融的抑制，缺乏竞争和创新，我国目前的金融监管法律对于金融业务缺乏概括性：在证券领域，严格僵硬的法律规定使得我国证券的类型及可能存在的范围都极小。另一方面，法律法规对于发行条件和程序有着严格规定；而在银行领域，我国商业银行法建立的管理模式是机构加业务，即通过牌照的发放和业务许可来规范？,监管手段”简单粗暴“.以”直接融资和间接融资区分“为理论基础建立的”分业监管“也使得我国金融业内存在严格的壁垒。因此，若延续这种监管风格，我国的金融监管法律制度恐怕会越来越难将金融创新部分纳入原有监管的监管框架；而且若不积极直面传统金融领域垄断局面被打破的局面，继续消极排斥民间金融，则会成为阻碍金融业持续发展的桎梧。这种监管制度和现实发展需求的冲突将很大程度影响我国金融制度的稳定和金融体系的发展。

　　因此，笔者认为，P;2P网络借贷行业不仅仅只是一种金融技术创新，更代表了背后参与主体更广阔，更具有活力的民间金融的上升趋势和需求。政府在考虑如何监管P2P网络借贷行业，不应当仅仅考虑是否要制定一个相应的监管细则，而应该从更宏观的角度出发，去考虑更具有普适性的法律制度建构，以鼓励、引导、监督民间金融的创新和发展。如前文所提及英美两国对于P2P借贷行业的监管，也正是其对待民间金融一贯风格：相比于民间金融组织的运行模式和行为方式，美国当局并不关注，他更在关注的是事后效果控制和过程控制。这样的监管原则使得普遍适用于民间金融机构的统一监管体系渐次建起，比如以CFPB监管体系。

　　而坚持法律化的适量使用的英国，将市场调整手段整合进民间金融的规制思想中，通过行业自律等方式在市场环境中把政府”看得见的手“置换为”看不见的手“的符号去施加对民间金融的影响。目前，我国已经幵始了汇率、利率市场化的进程，政府在研究如何对P2P网络借贷--这种通过技术革新的民间借贷行为的监管，正是再次正面迟迟未出台的《放贷人条例》良好契机。

　　四、P2P网络借贷平台监管制度完善建议

　　如前文所述，由于我国目前的金融监管体制的原因，致使P2P网络借贷行业现在面对直接的问题是大面积的监管”空白“,也难以用纳入目前体系中进行监管。

　　延续上文思路，虽然P2P网络借贷的核心业务本质是个人借贷，其运营具有合法性基础。但通过前文的风险分析可知，虽然不具有法律上的障碍，并不意味着不需要监管，任其发展。由于P2P网络借贷行业的规模和交易范围的持续扩张而具有了公共性和体系性的影响，基于维护金融投资者的利益的需要，兼顾合理引导民间金融发展和维持经济秩序的需求，应当对资金融通行为采取一定的监管措施。

　　笔者从以下几个方面入手，结合前文所提及的原则，为完善我国P2P网络借贷平台法律制度提出具体建议：

　　（一）确定监管主体及监管法律

　　目前对于P2P网络借贷平台仅以普通的互联网企业的标准进行约束，即仅由工商行政管理机关和工信部门分别对其作为工商企业主体资格和网站内容进行合法性监管；而其资金融通业务部分则缺少相应的监管部门。

　　2014年初，国务院办公厅下发文件《关于加强影子银行业务若干问题的通知》（下简称”第107号文“）。107号中除了厘清了中国影子银行的概念，并明确影子银行监管责任分工，还明确了各类金融监管的责任分工问题。其中新型网络金融公司作为”不持有金融牌照、完全无监督的信用中介机构“被纳入了影子银行的类别。而且明确”针对上位明确监督主体的，抓紧进行研究。其中第三方理财和非金融机构资产证券化、网络金融活动等，由人民银行会同有关部门共同研究制定“、”网络支付平台，网络融资平台、网络信用平台等机构要遵守各项金融法律法规，不得利用互联网技术违规从事金融业务“ 的监管方针。而且107号文中依然坚持”分业经营、分业监管“的原则，但已经逐步向统-监管迈进，央行将在其中起到统一监管的作用。

　　P2P网络借贷行业主要从事信贷撮合的业务，部分取代了银行的作为信用中介职能，并且其业务会对信贷市场造成影响；其次，目前央行对于P2P平台所划”红线“界限可以看出日后监管的方向主要还是以禁止”非法集资“为主，而目前主管”非法集资“的部门正是银监会。因此，笔者认为若是将P2P平台纳入目前仍然坚持”分业监管“的金融监管体系，应当以银监会作为相应的监管主管部门，负责P2P网络借贷监管法律法规和制度细则的制定。但由于P2P平台上的金融业务具有跨部门的潜质，而F1后很大可能有证券化的发展趋势。加上，互联网事物推陈出新速度之快及监管规避问题，这也决定了 P2P网络借贷行业日后发展的不确定性。因此，笔者认为，若是选择指定由银监会作为监管主体，则应当注意同时加强部门间协调与信息沟通，形成主管机构和辅助机构相互配合的监管机制，以保障行业今后的行业环境和长远有序发展。

　　对于具体监管制度的设计，承接上文思路，笔者认为由于央行目前仍坚持”分业经营，分页监管“监管原则，因此可以指定单行的《P2P网络借贷平台管理办法》针对P2P平台及相关业务进行管理，以法律的形式明确其法律性质，肯定其对我国金融体系和信贷市场的有益补充；并对P2P平台设立条件、经营规范等予以规定但在制定时应当注意前文所述的几个监管原则的融合，衡量各方影响，有效监管P2P平台的运作，减低法律风险、操作风险、信用分先和流动性风险。

　　（二）完善P2P平台运作监管制度

    笔者认为，如前文所述的监管原则，对P2P网络借贷平台这类外部效应较小、仍处于生长期的民间、非正规金融机构，应采取相对宽松的非审慎性监管模式，即不应设定过高门槛的硬性要求，而更多的针对其特性监管控制风险来源、给出适当的规范指引以及关注监测其行业的发展态势。笔者从以下几点给出具体建议：

　　1.设立条件

　　虽然P2P网络借贷不吸储、也不放贷，不承担任何来自于借款人的信用风险，因此不需要像其他金融机构一样设定较高注册资本门槛。但是平台R常运营中存在着许多需要专业技术知识和一定的硬件设备才能够完成的任务，比如客户资料核实和筛选、利率设置、信用情况评估、信息安全维护等，而且一M平台停止业务，退出市场需要有一定的资金来对客户履行义务或者进行先行赔付。因此有必要对P2P平台设定一定成立要件，包括一定的注册资本以保证平台的有序运行和退出，同时减低流动性风险。鉴于我国目前已逐步去除公司法中的注册资本要求，更加有必要对于P2P平台设置一定的资金门槛，以保证平台功能的良好运作和发挥。其次，：P2P平台应当具备一定数量的具备-定信贷业务专业知识资深管理人员；对于机构内部应当配合银行和公安机关建立相应的反洗钱措施；应当具备风险管理对策、完善的组织架构以及合理的内部控制体系，减低由于平台自身运作以及平台业务中可能产生的法律风险、信用风险和流动性风险等。P2P网络借贷平台应当在达到以上要求后向主管机关的派出机构申请批准，核定其业务范围。获得批准后依法向工商行政管理部门办理登记手续并领取营业执照，并随后向监管部门派出机关以及行业协会报送相关资料。

　　2.账户管理

　　为保障P2P网络借贷平台上中客户资金安全和减低操作风险，P2P平台的账户设置和资金管理应当遵循以下两个原则：第一是账户分离的原则，即客户资金和网站运营资金分别设立账户，隔离管理，专款专用。明确客户资金的所有权属于客户自身，而非网站自有财产。平台不得以任何方式私自挪用、占用、借用客户资金。第二是明确由第三方托管机制，即清结算分离原则，平台不可经手客户资金，应当完全由第三方完成所有资金转移、结算清算工作。同样在业务中会产生沉淀资金（在央行发布的规章中被曾为”客户备付金“）第三方支付平台业务，央行此前针对这类问题所发布的两个办法和一个细则，基本形成了一个基本定型和一套较为具体的存放、使用和监管规则。因此，在处理P2P网络借贷平台上的沉淀资金，也可以参照《非金融机构支付管理办法》。应当要求P2P网络借贷平台存放客户资金时存收”两种银行、三种账户“的规则。存管银行和合作银行应当对存放在本机构的客户资金的使用情况进行审查和监督。

　　3.信息披露

　　由于P2P网络借贷本质是由放款人自身完全承担，因此应该加强信息披露，以减低平台信用评级中欺诈、虚构债权等信用风险，增加平台运作的透明度，为消费者提供做出正确投资选择的基础。监管部门应当要求P2P平台建立第三方审计监督制度，定期选择具有一定资质的第三方机构进行审计，并定期将审计报告、运营情况等监管部门和行业协会进行备案。

　　监管部门还应当要求P2P平台定期在网站上向公众披露平台与投资者相关的重要数据，比如不同等级的平均融资额度、借款期限、利率水平、违约率、逾期率等，而且各种指标的定义、计算方式、相关数据、交易凭证以及计算结果应经过审计机构的审核确认，以保证数据完整、准确、及时、真实。所有的风险指标数据应当至少每月/每季度公布-一次。当遇到特殊风险事件时，P2P平台也应当及时作出预警通告和向监管部门报告。同时，监管部门应当对P2P平台的宣传手段、内容做出规范和监督，要求P2P平台对其广告中数据的真实性负责，尤其是关于利率和收益等数据，而且宣传材料和产品说明书中应当包含充分的风险揭示，不得对消费者就产品的本质做出误导性宣传。所有宣传材料和产品说明书应当经过监管部门或行业协会备案。此外，P2P平台应当及时告知客户其交易进程、资金流向以及进行风险预警。

　　4.信息安全

　　作为依托互联网技术发展的行业，信息技术安全对于P2P网络贷款平台至关重要。因此，监管部门应当协同其他技术部门就P2P网络借贷平台的信息技术安全维护进行有效监督，以保障消费者的资金和信息安全。用户的身份认证、信息传输过程中信息的保护和P2P平台上涉及大量用户的私密信息都应当加以保护，保证系统的稳定性和可靠性，采用多种技术手段，保障用户信息安全。

　　5.运作规范

　　对于平台的日常操作和运作模式应当给予适当的引导和规范，比如明确禁止平台自融行为、发放秒标虚构债权的行为等；对于净值标这类杠杆工具的设置应当给予规定和指引，以减低可能平台上产生的流动性风险。在关于消费者公平待遇方面，也应当对平台业务操作做出这方面的相应规范和指引，以保证消费者的正当权益。在关于平台运作模式方面，监管制度应当兼顾创新发展空间和金融秩序的维护，把握好P2P网络借贷的核心，对于像四方延展模式中P2P平台选择合作方和合作模式应当给予一定的规范和底线规定，以减低其可能产生的法律风险。

　　6.退出机制

　　虽然P2P网络借贷平台自身不承担信用风险，但一旦平台停止运作，则无法向客户提供持续放款和回收贷款的服务，对客户而言将造成很大的影响并且可能会造成经济损失。因此有必要对P2P平台的有序退出机制作出规定和监管。所有的P2P平台都应当事先做好退出安排预案。一 0企业因自愿解散、被撤销、依法执行破产等任何情形导致企业终止运营时，P2P平台应当依照其退出预案保障客户利益，有序退出市场。因此预案应当包含退出通知安排、退出工作组组织安排、未履行完毕合同安排、未完全回收贷款安排、退出过程中的资金安排等事项。该预案应经监管部门批准确认。

　　（三）完善信货风险评价机制

　　我国P2P网络借贷行业发展最大的难点是信贷风险评价机制的不成熟，直接影响P2P网络借贷的有效性和安全性。因此完善P2P网络借贷平台的信贷风险评价机制是降低整个行业的风险，促进行业发展的最关键一步。要完成这一步需要从两个方面入手：

　　1.完善我国个人信用体系

　　首先应从法律法规层面疏通各金融机构或政府职能部门之间的数据共享障碍，比如修改《商业银行法》、《税收征收管理法》等法律法规中的保密义务，对于开放的数据范围，访问方法和数据使用限制等问题应当给予明确的法律规定。

　　其次，央行和政府部门应当积极推进标准化的统一信用系统建设，实现各地区、各部门对接和分享资讯。正如央行在06年先后联合信息产业部门和国家环境总局将电信企业和企业环保信息纳入征信范围和征信系统，央行应该继续推进征信范围的扩张。此外现在互联网业务兴起带动海量个人信息产生，其中将产生许多新生却非常具有价值的行动数据，比如阿里巴巴和淘宝网这类网购网站上掌握的用户交易数据，还有第三方支付机构掌握的资金流动数据，P2P网络借贷平台上的交易数据等都是对个人信用有着较大价值的数据。因此央行除了考虑传统的政府职能部门数据以外，还应该考虑将征信系统向民间金融企业开放接口。

　　除了考虑征信系统的数据来源扩大问题，政府应当推动征信系统使用的公共化，使得征信体统不再局限于银行系统和个人本人查询，而相应的幵放给依法申请的企业。这种数据的共享也是社会企业向征信体统提供信息的动力，是一个相互作用的结果。这种征信系统准入的最大的风险在于企业可能未受到严格监管，会导致客户信用信息非法公开或者进行非法牟利行为。可以尝试的方法是：建立机构评级机制，分层次允许准入；放低事前准入，严格事后监管。正如维克托·迈尔·舍恩伯格（Viktor Mayer-Schonberger）在《大数据时代》中谈及大数据时代下对于个人隐私和数据保护的时候谈到的一样：”在小数据时代，对个人隐私的保护采取了三种措施：‘告知与许可’、‘技术模糊化’和‘匿名化'.不幸的是，大数据使得这三种措施都不可行了。“ 因此，应当改变过往的约束方式，改为”将责任从民众转移到数据使用者。只有数据使用者才最清楚数据的再利用的用途所在，因此，对民众个人隐私的保护，他们责无旁贷。“因此，笔者认为，征信系统的接口开放以及相应的加强事后监管的监管方式能够更好的发挥出数据的优势，也更好的贴合时代变化，保护公众隐私。

　　2.完善网站的信用评级制度

　　除了个人信用体系的完善外，信用评级制度在有效降低P2P网络借贷的信用风险上也扮演着重要的角色。信用评级旨在评估借款人的信用，根据其提供的个人信息以及通过征信机构提供的个人信用信息，分析借款人的偿债能力、偿债意愿以及评价借款人违约的可能性和违约带来的损害。②因此在完善的个人信用信息基础上还应该拥有科学、客观的信用评级制度才能够达到正确分析出借款人信用风险的大小。而且P2P网络借贷一般为无担保信用贷款，放款人只能完全依据平台上借款人提供的信息以及信用评级来进行投资判断。因此信用评级制度的科学性和客观性显得更为重要。鉴于目前国内大部分平台企业规模较小，不具备相应的技术完成科学的评级工作；此外，如前文所提及，P2P平台的服务费主要源自于成功撮合交易而非利息，因此平台的信用评级推荐服务和收取服务费之间存在利益冲突气因此，笔者认为引入第三方专业评级机构为P2P平台提供信用评分，协助P2P平台完成信用评级工作是一个比较客观、科学的选择，也有利于评级的公平性。而且引入第三方信用评级机构提供信用评分，客观上也起到一定的监督作用，有效抑制平台实施自融的可能。