海上拖航合同当事人赔偿责任分担的义务基础

　　第2章 海上拖航合同当事人赔偿责任分担的义务基础

　　责任是责任人因损害了法律所保护的权利义务关系而应当对相关主体承担的不利后果。[28]义务是责任承担的前提，责任是确保义务得以履行的保障。海上拖航合同当事人的基本义务，是承拖方与被拖方之间责任划分的基础，有必要对其进行探讨研究。为了保障拖航作业的顺利进行，承拖方与被拖方在各个环节都承担有相应的义务，本章仅就其中的对当事人责任分担具有重要影响的几项主要的基本义务进行讨论。

　　2. 1适拖义务

　　2.1.1适拖义务的内涵

　　在海上拖航作业中，承拖方与被拖方都负有适拖义务。拖船与被拖物适拖，是海上拖航合同得以实施的前提。基于承拖方与被拖方在拖航作业中扮演角色的不同以及拖船与被拖物实际状态的不同，适拖义务对承拖方与被拖方的具体要求也不同。

　　1.承拖方的适拖义务承拖方在海上拖航合同中的核心任务是为被拖物提供动力并将其拖至拖航合同约定的目的地。承拖方所承担的义务都是为该项任务的完成而服务的，适拖义务也不例外。

　　我国《海商法》第157条规定：“承拖方在起拖前和起拖当时，应当谨慎处理，使拖轮处于适航、适拖状态，妥善配备船员，配置拖航索具和配备供应品以及该航次必备其他装置、设备。”此项规定要求拖船处于适航且适拖的状态，承拖方看似负有适航和适拖两项义务，笔者认为，适航义务实际包含于适拖义务之内，拖船所从事的拖带作业本就发生在海上，拖船只有满足了适宜在海上航行的要求才有可能实现适宜拖带被拖物的适拖要求。

　　承拖方的适拖义务以其提供拖航合同约定的船舶为前提。通常情况下，海上拖航合同的当事人双方在签订合同时，会根据拖带航次的具体情况，确定拖航所需要的拖船马力和尺寸等技术标准，并具体落实到某一特定的拖船。承拖方在安排拖航作业时，必须提供拖航合同中所明确约定的特定拖船，否则即因其无法组织拖带作业而构成对拖航合同的根本违约，须向被拖方承担赔偿责任。但是，当事人可以通过在拖航合同中订立“替代船条款”的方式来缓和承拖方此项义务的绝对性要求。“替代船条款”允许承拖方以其他合适的船舶替换拖航合同中约定的特定船舶，但对于承拖方在替换拖船之前是否要取得被拖方的同意，不同的拖航合同的具体要求不同。笔者认为，“替代船条款”实际上是对拖船替换时的合同变更手续的一种简化，为了防止承拖方肆意换船而损害被拖方的合法利益，有必要要求承拖方在替换拖船时取得被拖方的事先同意。

　　鉴于承拖方适拖义务对拖航作业的重要意义，海上拖航合同标准格式中都约定承拖方负有适拖义务。NIPPONTOW要求拖船所有人要谨慎处理以确保拖船在拖航幵始时处于适航状态，妥善配备船员、装置和供应品，并装备拖揽以及其他拖带索具。CHINAT0W要求承拖方在航次开始时，恪尽职责使拖轮适航，并提供一般必需的拖航装置或设备。则十分简洁笼统地要求承拖方在起拖地交付处于适航状态的拖船并在任何方面做好拖航准备。

　　承拖方的适拖义务要求其提供的拖船必须满足适拖性要求。拖船的适拖性，是一个十分广泛的概念，指拖船应在各个方面适合预定的拖带航次。从上述立法规定与合同约定中可以看出，拖船的适拖性主要表现拖船及其拖带设备适拖与船员适职两方面。首先，拖船及其拖带设备必须处于适拖状态。拖船船体必须紧实、坚固，拖船必须具有足以抵抗拖航中可以合理预见的各种风险的航行能力，拖力满足但不能过分高于拖带需求。此外，根据被拖物的特征以及拖带作业的具体要求，拖船上必须装备有合适的能够安全拖带被拖物的拖带设备，这些设备具有合格证书并备有足够的数量且处于良好的技术状态。以拖揽这一重要的拖拽设备为例，承拖方有义务检验拖揽的状态并保证拖揽不存在过长或过短、过分陈旧等缺陷，同时应正当使用拖揽并指导监督被拖方正确安装和使用拖揽。其次，拖船船员必须为适职船员。拖船必须足额配备适任船员，且该些船员必须持有与其职称相符的有效证书。有些国家甚至会要求从事海上拖航作业的船员必须具有一定的海上拖航作业经验与资历。[34]

　　根据我国《海商法》的相关规定，承拖方适拖义务的存续时间乃从起拖前到起拖时的一段时间。在此期间，承拖方须谨慎处理使拖船适拖。在起拖之前，承拖方“谨慎处理使拖船适拖”表现为拖船通过有关机构的检验，检验机构同意其从事海上拖航作业并颁发检验合格证书或予以办理签证手续。我国船舶检验局于1999年制定的《海上拖航法定检验技术规则》要求在中国海上航行/作业的或驶出中国海域的从事海上拖航的拖船必须向中国船级社或中国政府指定的其他船舶检验机构申请拖航检验，在检验合格后，由相关检验机构签发《适拖证书》。[35]广州海事法院在2002年审理“林贤峻等诉海南省临高县昆社航运公司等海上拖航损害赔偿纠纷案”时就以被告（承拖方）提供的“金利达”轮在进行拖航作业前没有申请拖航检验并取得《适拖证书》为由而认定该拖船不适拖。[36]在起拖当时，承拖方“谨慎处理使拖船适拖”则意味着承拖方要采取正确的拖带和系揽方式连结拖船与被拖物。

　　2.被拖方的适拖义务与承拖方承担的提供约定的拖船并使之适拖的义务相对应，海上拖航合同的被拖方负有谨慎处理使被拖物适拖的义务。被拖方应在拖航合同约定的时间和地点，向承拖方交付处于适拖状态的被拖物。我国《海商法》第157条第2款对被拖方的适拖义务有如下规定：“被拖方在起拖前和起拖当时，应当做好被拖物的拖航准备，谨慎处理，使被拖物处于适拖状态，并向承拖方如实说明被拖物的情况，提供有关验船机构签发的被拖物适合拖航的证书和有关文件”.海上拖航合同标准格式对被拖方适拖义务有较为细致具体的约定。例如，TOWCON （2008）第18条规定：“被拖方应当谨慎处理以确保被拖物于拖航幵始时在任何方面都适于从起拖地被拖至目的地。被拖方保证被拖物在拖船到达起拖地时适当地处于良好且准备就绪的状态，并配备好拖航所需号型、信号、航行灯以及其他灯具。” NIPPONTOW第4条规定：“被拖方应当妥善配备被拖物，作好准备，使被拖物在拖航开始时处于适拖状态，满足管理机构、保险公司验船师和拖船船长的要求，包括（但不限于）保证被拖物的航行灯、信号设备、系船索、拖钩和闭式导缀孔、运河系缆桩、绑绳、固定桩和平舱设备处于适当状态。”此外，被拖方还需向承拖方提供能够证明被拖物适拖的证书或有关文件。

　　TOWCON（2008;）要求被拖物的适拖证明书必须是由公认的海事检验人或检验组织签发，NIPPONTOW则要求由被拖物保险人的检验师签发。在我国，被拖物在接受拖带服务之前，也要按照《海上拖航法定检验技术规则（1999）》的规定向中国船级社或者中国政府指定的其他船舶检验机构申请拖航检验，在检验合格后，由检验机构签发《适拖证书》。

　　笔者认为，被拖方适拖义务的内容之所以会较承拖方的复杂得多，是因为被拖物与拖船两者所处的具体状态不同。拖船一般处于营运状态并配备适任船员，适拖是其能够正常营运并在海上航行的前提；被拖物则通常是不配备船员或者仅配备少数随船船员的失去控制的水上装置，被拖方需要采取特别措施以使其适宜被拖带。

　　总的来说，被拖物的适拖性要求主要包括：（1）被拖物本身必须符合安全拖带的要求，结构紧密、坚固并处于漂浮状态，并且被拖物上必须配有该拖带航次所合理必要的处于良好状态的一切设备，以确保被拖物能够经受预定拖带航次的一般海上风险；（2）根据被拖物的实际情况，凡需配备船员以控制或照管的被拖物，均应配备称职足额的随船船员，且该些船员符合有关当局、承拖方或检验师的要求；（3）若被拖物上载有货物，则被拖方有义务进行合理积载并加固货物，以保证被拖物的适拖性。[37]
　　
　　2.1.2适拖义务的性质

　　我国《海商法》虽有规定拖航合同的双方当事人均负有适拖义务，但适拖义务的性质为何，是否是一项绝对的义务，是否与海上货物运输法中的适航义务一样属于首要义务？都未予以明确。适拖义务的属性，对海上拖航合同当事人之间责任分担有重要影响，值得深入研究。

　　承拖方的适拖义务是一项强制义务的观点得到普遍认可。在普通法系国家，承拖方负有提供配备有适任船员和有关装备并足以胜任特定拖航作业的适拖拖船的默示保证。[38]我国亦有学者认为，承拖方的适拖义务，既是合同义务，也是法定义务，无论拖航合同中是否有适拖约定，承拖方均负有此项义务，任何减轻或降低适航、适拖条件的约定均为无效。[39]

　　至于承拖方的此种强制义务的性质到底为何，目前未有定论。在The West Cock案中，“WestCock”拖船在即将完成拖带任务时，拖船上用以固定拖钩的铆钉由于存在缺陷而发生松动并使拖钩被拖揽拉脱，被拖船最终由于失去控制而触碰码头并发生损失。一审法院与上诉法院虽然都以免责条款只包括拖航期间发生的情形为由否定了承拖方的免责主张，但就承拖方适拖义务的性质，两审法院分别持绝对义务说与相对义务说两种截然不同的观点。一审法院认为，进行海上拖航的承拖方不仅要尽最大努力使拖船适拖，更要确保拖船在实际上也是适拖的。[4G]上诉法院则认为承拖方的适拖义务仅是一种需要合理注意和谨慎处理的相对义务。[41]

　　笔者认为，绝对适拖义务对承拖方的要求过于奇刻。承拖方在海上进行拖带作业，所处环境瞬息万变，承拖方无法预料拖航过程中可能发生的所有情形，更不可能保证拖船的绝对适拖。承拖方能够做到的仅是根据其能够预见到的情况以及能够掌握到的信息，为即将进行的拖航服务来谨慎合理地配备船员并配置设备。

　　目前，各国法律以及各拖航标准格式中对承拖方要求的适拖义务标准是“谨慎处理（due diligence）”.谨慎处理是对一个合格承拖方的主观状态所提出的要求，承拖方需要采取真实的、恰当的和合理的努力，完成每件合理的事，而无须做到每件可能的事。因此，承拖方的适拖义务不是一项绝对义务。

　　有学者将合同义务群的理论引入首要义务规则中，认为首要义务是合同义务群中的主给付义务。142]安全并按时完成拖航是拖航合同所追求的根本目的，决定着承拖方与被拖方之间的合同属海上拖航合同而非其他类型的海商合同，是拖航合同的主给付义务，而拖船适拖是安全拖航的必然要求。如此一来，适拖义务是海上拖航合同项下的主给付义务，有成为首要义务之可能。

　　首要义务规则产生于海上货物运输领域，目的是为了避免承运人滥用合同自由原则以实现对己方责任的过分免除。海上拖航领域也有将适拖义务视为承拖方首要义务之必要。根据首要义务规则，负有适拖义务的承拖方要享受免责条款，必须首先履行其适拖义务，或者虽然未完成适拖义务，但损害后果与拖船不适拖无因果关系。部分学者提出的在《海商法》第157条增加“承拖方、被拖方违反本条规定的义务，造成另一方损失的，应当负赔偿责任”的建议[43]正是对适拖义务之首要义务属性的体现。

　　从我国《海商法》的相关规定来看，我国立法对承拖方与被拖方二者的适拖义务釆平等对待的态度而不进行区分。因此，与承拖方一样，被拖方要承担的适拖义务也是一项首要义务，但非绝对义务。

　　2.2提供妥善船艺义务

　　承拖方成功完成拖带作业以实现被拖物从一地到另一地的物理位移是被拖方与其订立海上拖航合同的根本目的。但是，努力实现拖航作业并非承拖方单方的责任，承拖方与被拖方在拖航过程中都要提供妥善船艺以促成被拖物的成功位移。

　　在海上拖航过程中，作为取得拖航报酬的对价，承拖方当然负有以配有作业所需的船员和装备的拖船完成预计拖带航次的义务。Buckley法官在TheDevonshire案中阐述了被拖方船艺提供义务的存在理由：当被拖方是一艘汽船或帆船时，它有时可以使用自己的设备协助拖船进行拖带，能够在有限的程度内掌控航行方向。不同于只是海上航行被动旁观者的货方，被拖方有义务参与拖航作业并就其不当行为承担相应的责任。

　　2.2.1妥善船艺义务的标准

　　着名的The Julia案明确了承拖方与被拖方在拖航作业过程中的义务标准，即海上拖航合同一旦订立，法律就默认当事人双方都要履行自己的义务以完成该合同，拖船和被拖船应尽到合理的技能和注意（proper skill and diligence），任何一方都不能因疏忽或过错而给对方造成不必要的风险或者给所从事的拖航作业增加额外的危险。这说明，承拖方与被拖方在拖航中适用同样的合理谨慎的注意义务，且拖航当事人双方的此项义务为默示义务而不取决于合同是否约定。

　　The Minnehaha案为承拖方设立了 “尽最大努力（use best endeavours）”和“充分技能（competent skill）”的义务标准，即承拖方仅提供能够合理预期的技艺条件而不绝对保证会在任何情况下和任何危险的时候都将被拖物拖至目的地。有学者认为，英国《1982年货物与服务供应法》之所以将服务提供者的注意义务标准规定为“合理的注意和技能（reasonable care and skill）”而非The Minnehaha案的“尽最大努力”和“充分技能”,系因为前者较后者更轻。无论事实是否如此，承拖方在拖带过程中负有尽到合理谨慎的技能和注意的默示义务己经为各国所普遍接受。英国法院在The Mar&hal Suchet案中认为“承拖方负有尽到合理技能、注意、努力和谨慎的默示义务”;美国最高法院在Stevens v. The White City案中曾做类似的如下表述：“承拖方有义务运用提供同样服务的审慎航海者那样的合理谨慎和船艺”.[49]具体而言，承拖方要全面谨慎地考虑所有相关情况，除水深、障碍物的位置、潮汝情况等之外，还要根据被拖物的特殊属性决定要特别注意的事项，同时也要注意特定区域内的气象条件和被拖物预计到达特定区域的时间地点以及被拖物对预计气象条件的适应性和抵抗能力等因素。

　　另外，承拖方的拖带义务包括维护被拖物在拖带过程中的安全。在拖带过程中，若被拖物因拖揽断裂等原因而与拖船松脱或发生其他危险，承拖方负有重新连接拖揽或以其他方式救助被拖物之责，且承拖方不得主张救助报酬，除非此种救助超出了海上拖航合同规定的拖带服务的正常范围。

　　2. 2. 2指挥权归属下的妥善船艺义务

　　在拖航实践中，海上拖航作业一般由承拖方负责指挥，但当事人双方可以在拖航合同中约定由被拖方具体指挥拖带作业的进行。拖航指挥权的具体归属，影响承拖方与被拖方在拖带作业过程中所需履行的义务的具体内容。

　　1.拖航指挥权归属的判定在具体的海上拖航作业中，指挥方可以是承拖方也可以是被拖方。当拖航合同没有明确约定哪一方负责指挥拖带作业时，在如何确定拖带指挥方的问题上，大陆法系国家与英美法系国家的做法完全不同。法国1969年1月3日的第69-8号法案和《俄罗斯联邦商船航运法典》均直接以立法规定的方式推定海上拖航作业由承拖方指挥。英美法系国家则主张结合具体情形进行具体分析，并从以往的判例中初步总结出一些具有指导性的辨别经验：如果拖带发生在具有广阔航行空间的公海上且被拖方就航线与航行发布命令，则被拖方为指挥方；若被拖方仅在拖带幵始之初下达一般性的命令，则承拖方指挥拖航；在港口、海湾、河流或者拥挤海域等受限制的水域进行的拖带作业由对实际情况更为了解并能够实现对被拖物最佳操控的承拖方指挥；被拖物上虽配有船员，但本身不具有独立航行能力或者因某些原因而丧失航行能力的，承拖方通常为指挥方；虽然被拖方指挥拖带作业，当被拖方无法处理突发情况而由承拖方采取紧急的措施时，被拖方的指挥权转移至承拖方身上。

　　就上述判断指挥方的两种方式，笔者认为，法国与俄罗斯两国立法所确立的只要合同没有另行约定则承拖方恒为指挥方的做法过于生硬，与海上拖航作业实践有所脱节。尽管承拖方随着其海上航行技艺与拖带水平的不断提高而取代被拖方成为海上拖航合同中处于优势地位的一方，并在实践中通常指挥拖航作业的进行。但不可否认的是，被拖方确有可能在海上拖航合同没有另行约定却基于某些原因而成为拖航的指挥方。此时，英美法系国家做法的灵活性价值得到彰显。

　　正如 Ashbourne 励爵在 S.S. Devonshire v. The Barge Leslie 案所言，“这（判断拖航作业的指挥者）不是一个法律问题而是一个由每个案件的实际情况决定的事实问题” [52].目前尚未形成一个放之四海而皆准的确定标准，指挥方具体是谁需要结合拖航合同的具体约定以及拖航作业的实际操作等因素综合判断。一般而言，可以从以下三步进行判断：首先，考察拖航合同的约定，如果当事人就拖航作业指挥权进行了明确的约定，一般依照该约定进行判断即可。其次，在拖航合同没有约定的情况下，考虑被拖物的状态，如果被拖物未配备船员、无航行能力或丧失航行能力，则拖航作业的指挥方一般为承拖方。最后，在合同没有约定且无法依被拖物状态进行判断的情形下，需要结合特定案件发生时的具体环境与情况，综合分析当时的指挥方究竟为哪一方当事人。

　　2.拖航指挥权归属对当事方船艺义务的影响无论拖航作业具体由谁指挥，承拖方与被拖方都要以合理谨慎的注意对拖船、被拖物以及整个拖带作业负责。在拖航作业中，处于控制地位而成为海上拖航作业指挥方的一方当事人，要承担较被指挥方更为广泛的义务。拖航指挥权归属对承拖方与被拖方的船艺义务的影响主要体现在以下两个方面：

　　（1）当承拖方实际指挥拖航作业时，被拖方对拖航作业的进行起辅助作用。

　　承拖方需运用合理的注意和技能履行一些特别义务，例如，预测被拖物的航行动向，避免被拖物与拖船或者其他船舶发生碰撞，保持了望警戒并在紧急情况下采取果断措施而非等待被拖方的指示，根据天气与航行水域的具体状况以恰当的速度航行，计划并实施合理、恰当、安全的航线等。[53]被拖方需要做的则主要是服从并配合承拖方的指挥，采取了望等航海警戒措施并及时向承拖方作出危险警示。（2）当被拖方实际指挥拖航作业时，对拖航作业的进行起辅助作用的是承拖方。此时，被拖方的主导地位决定其必须尽到更高要求的义务，需要承担前述承拖方的义务，而承拖方仅需服从并配合被拖方的操作指挥即可。

　　2.3尽责速遣义务

　　尽责速遣是海上拖航合同所具有的运输合同属性对承拖方的必然要求。尽责速遣，是指承拖方应按合同约定的或习惯上或地理上的航线，在保证被拖物安全的前提下将其尽快从起拖地拖至目的地，而不应当产生绕航、减速或停止航行等不合理的延误。

　　就海上拖航过程中的绕航问题，《俄罗斯联邦商船航运法典》第228条第2款规定：“拖航作业应以根据情况需要的技术，除有必要外，不中断、不迟延地进行，并应符合良好的航行惯例”.我国《海商法》就此未做规定，但这并不代表允许承拖方可以以任意理由进行绕航而无须承担责任。鉴于《海商法》“海上拖航合同”一章大都是不具有强制性约束的任意性规范，且绕航问题在海上货物运输合同和租船合同领域已经得到充分探讨，笔者认为，《海商法》之所以未就此进行规定是因为考虑到当事人双方可以借鉴海上货物运输中的相关规则约定自由绕航条款以确定海上拖航过程中合理绕航的范围。

　　不同的海上拖航合同标准格式所允许的绕航范围存在不同。CHINATOW和N1PPONTOW拖航合同仿照租船合同中的标准自由绕航条款规定“承拖方有为救助人命或财产而绕航的自由，也可以为了加油、修理、补充供应品或其他必需品或者送伤病船员上岸而挂靠任何港口或地点”.[54]BIMC0制订的TOWCON和TOWHIRE中承拖方可以自由绕航的情形则广得多：除前述两拖航格式中约定的绕航情形，承拖方还可以在其认为存在被拖物不适拖或为保证航行安全而需要进行修理、改装或增加设备，拖揽需要重新调整，突发天气状况等承拖方或拖船船长不能控制的任何其他充分并适当的事由时停靠某一港口或绕航或减速航行。此外，BIMCO为了避免被拖方以承拖方进行不合理绕航为由主张解除拖航合同而使承拖方丧失合同中责任限制或免除条款的保护，甚至允许承拖方可以进行合同未明示允许的绕航。[55]