我国网络犯罪刑事法律规制的完善

　　三、我国网络犯罪刑事法律规制的完善

　　刑法和其他部门法律规范一样，其产生本身就具有滞后性。且与其他部门法不同的是，由于其自身的严酷性，刑法又具有谦抑性，即“它通常总是在某一危害社会的行为已经不为社会主体意志所容纳，并且其他法律已经无法调整时，作为一种带有痛苦色彩的强制性最后调整手段出现的”①.网络犯罪在此方面也不例外。刑法作为一种法律规范不能朝令夕改，而应具有稳定性，所以其本身的发展必然落后于技术的发展。

　　当前世界各国，针对网络犯罪防治对策方面的法律都不成体系，与网络犯罪的现实发展情势相距甚远。关于网络犯罪方面的规制条文的数量和适用范围都存在空白和不足，且在诉讼程序上也存在混乱。

　　在我国的网络犯罪立法及修改过程中，《刑法修正案（七）》和 2013 年 9 月 9 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的颁行，改变了此种不足和混乱。但是由于我国立法技术存在的问题，和与科技发展的现状，刑事立法仍然的规制仍然比较滞后，我国关于网络犯罪的刑事制度还有很多的不足，因此，对其予以完善仍然任重道远。

　　（一）完善网络犯罪的刑事管辖权

　　由于网络犯罪的本身具有的特点，给相关案件的司法管辖产生重大困难，目前针对网络犯罪的管辖问题，国际上已经出炉了一系列的新型理论。主张对网络空间采取全新的管辖制度，建立一种独特的“互联网管辖权”.具体来说，就是将虚拟的网络空间与现实的物理空间区分开来。将网络空间视为一个完全独立的空间，实行独立的法律制度。借鉴此种理论的合理性，本文认为，确立网络犯罪的刑事管辖权要贯彻属地管辖原则为主，此外参考犯罪影响“关联性”和诉讼上的“便利性”原则。

　　1.网络犯罪刑事管辖权应以属地管辖原则为基础我国刑法第 6 条第 3、4 款规定了属地管辖原则的内容，即“以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪的，无论是本国人或是外国人，都适用本国刑法：反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。”②本文主张，属地管辖原则同样参考适用于网络犯罪。

　　网络具有虚拟性和抽象性，但是网络犯罪的实施者以及其借助的网络工具，均是客观的实体存在于一定的地理空间内，具体来说，作为网络犯罪客观方面的犯罪行为是在真实的物理空间内达成的，同时造成了现实客观的危害后果，所以真实的地域空间是作为整体的犯罪事实的必要载体，那么依据属地原则当然归该区域管辖。但是显然，在现实社会中，具体的网络犯罪的行为实施地，行为跨越地和危害结果发生地的分布相对来说是混乱复杂的、难以确定，很难总结出一定的规律。例如甲某在德国领域内适用计算机网络登陆瑞士的网站实施一系列犯罪行为，造成了俄罗斯的利益损害的严重后果。在此案例中，确立甲某的犯罪行为地，适用传统的刑法理论上的属地管辖原则在处理上有很大的困难，所以不能局限于传统刑法理论，而应对其进行“适当合理的有限制”地扩张。我国民事管辖权的确立原则给予了一定的启示。2000 年 11 月 22日最高人民法院颁行了《关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，解释重点解决了网络犯罪的管辖权问题，具有重要意义。具体内容是将实行侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，甚至还包括发现侵权内容的计算机终端设备所在地都归纳到网络犯罪的侵权行为地的范围内，这一规定很好的为网络犯罪中犯罪行为地的确定提供了参考的先例和规范。在司法实践中，我国台湾地区的“台北‘地检署’起诉一件网络贩毒案件”已现实的适用了上述规则理论。此案经过审理、上诉等法律程序上诉审理认为，被告所拨接的网络服务器设备在物理位置上位于台北地方法院的管辖范围内，台北地方法院基于此有权进行管辖。台湾地区“高等法院”的这一判决，打破传统刑法管理规则理论，为解决网络管辖权的争议开辟了新的道路。

　　2. 网络犯罪刑事管辖权应以危害结果“关联性”原则为补充犯罪地包括行为实施地和结果发生地，损害结果发生的具体方位是确定某一法域对某一犯罪行为是否拥有刑事管辖权的重要依据之一，这也是确立刑事管辖的最低关联性标准之一。本文赞同考虑在属地管辖之外，以网络犯罪的危害结果作为补充性标准来确定刑事管辖权。也就是说如果犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或影响存在实际关联，才能确定其刑事管辖权。笔者认为，“侵害或影响关联性”原则顺应自然科学中事物发展自身的联系，能够补足网络信号“抽象越境”的管辖缺陷，达到具体情境具体分析。

　　3.网络犯罪刑事管辖还应确立“便利性”原则由于网络自身的特有属性，犯罪行为人与被害者之间介入了虚拟的网络，不存在实际的肢体接触，二者之前可能相聚遥远，甚至来自不同的国家，对于此情况确立 “便利原则”作为一项基础性原则纳入网络犯罪刑事管辖理论中，这将有效解决被告人便于应诉、证据收集、判决执行以及诉讼成本的相应减少等方面问题。网络犯罪的“辐射性”,致使在网络犯罪的司法实践中，不同法院的管辖权经常出现重叠。如果从客观情况看，参考具体调查、取证和执行的更为便利，更要结合普通公众的日常观念，综合考量如果认为其中一个法院审理更为便利的话，就应当由更为便利的拥有管辖权的法院进行审理。那么紧跟其后的问题就是如何来界定这个“便利”概念？引用经济学当中的边际效益理论，慨括来讲，便利就是以最小的成本获取最大的价值。所谓最小的成本是指在整个刑事诉讼过程中司法机关投入的物质成本以及诉讼参与人精神上的损耗达到最小化。在此基础上，在不影响刑事诉讼质与量的同时获取价值的最大化。通过法院与当事方共同努力而要达到社会公平、正义价值的最终实现。
　　
　　（二） 完善网络犯罪的罪状与罪名

　　由于网络犯罪的特殊性，中国的网络犯罪形式也多种多样，侵犯客体各有不同，从网络犯罪刑事立法角度来看还处于“局部修补”阶段，未形成体系，不能在处罚上形成统一的规定，不利于全面严厉治理和防范网络犯罪。因此，完善刑事立法是必然之举，建立健全涉及打击网络犯罪的法律法规，并形成内部和谐统一的体系，在处罚上相对于其他领域的犯罪适当提高法定刑。

　　1.对现行刑法第 285 条进行修改，扩大非法侵入计算机信息系统罪的所侵害对象的范围该条规定的非法侵入计算机信息系统罪仅仅保护国家事务、国防建设和尖端科技领域的计算机信息系统。“然而，随着计算机技术在我国的普及运用，许多部门都在建立自己的计算机系统，例如金融、电信、电力、燃气、航空、铁路等系统的计算机系统 它们与社会公共利益息息相关。现行刑法对这些计算机系统尚未加以保护，极不利于我国的社会主义建设事业”①.因此，针对网络技术的普及，在日常生活中的深入，公民的各种权益以及国家的利益无时无刻不面临着遭受侵害的可能性，因此为了保护社会，势必将非法侵入计算机信息系统罪的犯罪对象范围进行扩大，认定为犯罪，进行惩处。

　　2.修改现行刑法第 286 条规定的破坏计算机网络信息系统罪，分立该罪名此罪具体来说有三种犯罪行为，每一种犯罪行为的犯罪对象和犯罪方法在性质上有本质的区别，因此，关于此条罪名的罪数认定一直存在争议。笔者认为，制作、传播计算机病毒行为不是一个简单的系统程序就能导致的，且其危害性不限于某一特定的计算机信息系统，涉及的犯罪对象不特定，且某些程度上讲具有抽象性；其犯罪方法也不同于传统行为方式，有特殊的手段要求。此外，制作并传播计算机病毒的行为侵害的是不特定计算机网络信息系统，造成的损害也是呈现不同的程度，因此不能仅仅将制作、传播计算机病毒的犯罪行为限定在行为犯和结果犯上，而是规定为危险犯，即只要实施了制作、传播计算机病毒的行为，不要求造成一定后果，只要是足以危及网络安全就应当定罪处刑。

　　3.增设滥用信息网络系统罪在日常网络的使用中，由于网络环境缺乏详细的法规规范，给一些网络罪犯可乘之机，利用网络造谣，传播非法、反动、恐吓性、虚假性信息，或者肆意篡改他人享有着作权的文字、音像作品、计算机软件，严重侵害了他人的切身权益，扰乱了社会秩序。现行刑法对此类行为的规定处于一个空白地带，司法实践中一般是根据侵害行为的具体内容适用刑法分则相关的罪名，具有类推适用的嫌疑。此情形有以下两种弊端： 一是会发生无法定罪的情形，因为网络科技发展迅速，稳定的法律具有滞后性。刑法分则中未必能找到相关的罪名；二是滥用信息网络系统行为造成的危害远远超出与其相类似的传统犯罪，如在网络上对他人进行人肉搜索，并进行言语侮辱，对他人人身所造成的影响和危害远甚于传统的侮辱罪，此外其严重影响了网络社会的安定秩序，破坏了国家的网络管理制度，扰乱了社会秩序，据此现状，增设滥用信息网络系统罪势在必然。

　　4.增设盗用公共信息网络服务罪网络用户有无权使用计算机网络或电信网络服务而擅自使用，也有有合法权限适用权的超越权限而适用的情况，这两种情形在性质上都应当是盗用公共信息网络服务的表现形式，现行刑法对上述行为并未做相关规定，但最高人民法院在 2000 年做出《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定了一条引证罪名。即“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的依照刑法第 246 条的规定”,以盗窃罪定罪处罚。笔者认为，上述规定欠妥，刑法理论认为罪名定性的依据是犯罪客体的不同，也就是客体决定犯罪的性质，盗用公共信息网络服务的行为不仅盗用了服务权，行为实行过程中通常会危害网络环境的安全，但是并不会侵害到他人对网络的使用权，因此其侵害的客体区别于盗窃罪，且其客观方面的表现与传统盗窃罪也有本质的区别，故以盗窃罪定罪不足以涵盖其行为本质，因此建议设立盗用公共信息网络服务罪。

　　5.完善网络聚众型犯罪的相关规定“常见的网络聚众型犯罪的表现形式有网络赌博、 网络色情、网络传销等。不同于现实生活中的聚众型犯罪，网络聚众犯罪有其自身鲜明的特征。”①例如集体裸聊，其往往并不是真实的聚集在一定真实空间内，也不具有一定的盈利性，而是集体通过网络视频的方式由组织者召集在一个虚拟的网站，集体进行裸体表演。视频裸聊的参与者往往人数较多，且遍布各地，危害影响范围也比较广，传播的速度迅捷，蔓延的范围更具有不可控性，社会危害性更大。表明了我国刑法有关条款已经滞后于现实情况的发展变化，网络聚众型犯罪亟需进行相关完善。