我国网络犯罪的立法现状与不足

　　二、我国网络犯罪的立法现状与不足

　　我国刑事法律关于网络犯罪的规定还处于初建状态。不过已经形成了以刑法典为中心，辅以单行刑法、行政法规、司法解释、行政规章及其他规范性文件的框架体系。我国对网络犯罪的法律规制主要体现在 1997 年刑法、全国人大《关于维护互联网安全的决定》和《刑法修正案（七）》的相关条款。

　　（一）我国网络犯罪的立法现状梳理

　　1.刑法典相关规定
　　
　　（1）第二百八十五条（非法侵入计算机信息系统罪；非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪）违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”①提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

　　（2）第二百八十六条（破坏计算机信息系统罪）违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

　　违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。

　　故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。

　　第二百八十七条（利用计算机实施犯罪的提示性规定）利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。

　　2.全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》

　　第一条 为了保障互联网的运行安全，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（1）侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统；（2）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害；（3）违反国家规定，擅自中断计算机网络或者通信服务，造成计算机网络或者通信系统不能正常运行。

　　第二条 为了维护国家安全和社会稳定，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（1）利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一；（2）通过互联网窃取、泄露国家秘密、情报或者军事秘密；（3）利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结；（4）利用互联网组织邪教组织、联络邪教组织成员，破坏国家法律、行政法规实施。

　　第三条 为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（1）利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传；（2）利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉；（3）利用互联网侵犯他人知识产权；（4）利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息；（5）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。

　　第四条 为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：（1）利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人；（2）非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密；（3）利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。

　　第五条 利用互联网实施本决定第一条、第二条、第三条、第四条所例行为以外的其他行为，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

　　3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》。

　　该解释对“非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统”、“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”、“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”、“破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序”、“计算机病毒等破坏性程序”、“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行”、“明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权，而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”、“以单位名义或者单位形式实施危害计算机信息系统安全犯罪，达到本解释规定的定罪量刑标准的”、“明知他人实施刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的行为”等计算机犯罪案件的定罪、具体情节的认定等进行了司法解释。

　　（二）我国网络犯罪的立法不足及相关问题

　　从前面论述显而易见，现有法律对网络犯罪的表述仍然很不完善，存在“无法可依”或者“适法牵强”的情形，进而引发了一系列的相关问题，具体表现为以下几个方面亟待解决：

　　1.网络犯罪的刑事管辖权问题

　　从传统刑法理论上讲，刑事管辖权体现在空间范围上，可以分为领陆、领水、领空以及浮动领土四种空间，而网络环境与上述空间均不一致，由于互联网是一个“没有警察、没有法律、没有国界、没有领袖”的计算机网络空间，网络空间必将成为处于这四种空间之外的“第五空间”.网络传播面宽、速度快、影响大，信息资源、信息交流、信息获取都是自由的，很难控制，管理不善就会干扰一国信息化建设的健康发展。

　　网络犯罪的无国界性使得网络犯罪的刑事管辖与法律适用极其复杂，在相当程度上削弱了法律对策的实际意义。网络无国界，网络犯罪也没有国界。也正因为如此，国家间的法律冲突也变得激烈起来，极大地削弱了各国联合打击网络犯罪的力度。其表现主要有：

　　（1）刑事管辖权基础不明。传统管辖理论的核心为属地原则，即在于犯罪的行为地或者结果地之一处于某一管辖区域内。网络犯罪的犯罪现场具有不可测量性和抽象性，不具备传统意义上的物理空间，致使网络犯罪的“行为地”或“结果地”难以界定，对于传统“属地原则”形成了强烈的冲击。所以判断网上犯罪行为发生的具体地点和确切范围是困难的，将其对应到某一特定的刑事司法管辖区域，便更加困难。

　　（2）刑事管辖权相互冲突。比如在超越国界、跨越传统司法辖区的网络上，某行为是否会基于不同国家罪与非罪的不同标准而受到追究？这种问题所引致的潜在结果是使网上行为受制于全球法院和法律，行为人可能因为违反其他国家或地区的法律规定而被起诉。这也就意味着，国际互联网所触及的所有国家和地区的法律和规范，均要求网上行为人去遵守，难免出现同一行为不同评价的法律冲突问题。

　　（3）“抽象”越境问题的管辖。在认定某一网络犯罪是否属于“抽象”越境的问题上，也会遇到困难。所谓“抽象”越境，是指行为人的犯罪行为并未在某一国家的领域内实施，而只是在因特网上以电子数据传输方式跨越了某国国境。对于此类犯罪行为，被越境国是否有管辖权，是一个尚待研究的问题。

　　2.网络犯罪的犯罪构成相关问题