网络犯罪的基本概况(2)

　　（二）网络犯罪的概念解析

　　1.我国理论界关于网络犯罪概念的学说概览

　　现阶段我国关于网络犯罪概念界定的研究，刑法理论家各有己见，莫衷一是。具体概括包括四种学说：工具说、对象说、结合说、关联说。

　　（1）“工具说”.网络相对于现实的客观空间来说具有莫大的虚拟性，因此犯罪分子通常利用网络的虚拟工具性能实施犯罪。例如，有人认为：“网络犯罪，是指行为人通过计算机、通信等技术手段或者利用其所处的特殊地位（如 ISP），在网络环境中实施的侵害或者威胁法益并应受到刑法处罚的行为。”④此学说更多的关注计算机网络的工具性，将网络作为实施其他犯罪的一种方式和手段。对于网络自身的特质没有给予更多的论述。

　　（2）“对象说”.现实生活中网络犯罪行为针对的对象具有不确定性，依据受到侵害的不确定的犯罪对象对网络犯罪概念加以界定。例如，日本警察厅认为：“计算机网络犯罪是对非法链接计算机网络系统的通信电缆等设备的犯罪，以及所有改换、消除现金卡、信用卡的磁条部分的犯罪。”①此学说的依据是犯罪侵害的对象的性质给网络犯罪加以定位。侵害的具体的犯罪对象体现抽象的受侵害的犯罪客体，而客体决定犯罪的性质，由此确定网络犯罪的性质，以便给予给网络犯罪下定义。

　　（3）“结合说”.该学说实际是将上两种学说结合起来，既强调以网络 （或网络技术）为犯罪工具，又强调以网络为犯罪对象。例如，有的学者认为：“从网络犯罪的共性出发……对网络犯罪应当进行广义上的界定，即网络犯罪是以计算机网络为犯罪工具或者犯罪对象而事实的严重危害网络空间安全的行为。”②有的认为：“网络犯罪，是指发生在网络空间的，以计算机网络为犯罪工具或者攻击对象的严重危害社会的行为。”③还有的认为：“网络犯罪，是指行为人运用计算机技术借助于网络对其系统或信息供给与破坏或者利用网络进行其他犯罪的总称”④1定。例如，有人认为：“目前我们所说的网络犯罪实际上是从最广义的角度上来说的，……只要与网络有关，与人们统称之为网络犯罪。”⑤采取这种广义的理由是，网络是个新生事物，它本身还在不断发展之中，必然会有许多新型的网络犯罪不断发生。

　　2.本文关于网络犯罪概念的思考

　　前文对网络犯罪的概念给予的界定似乎各有其据，然而，打击网络犯罪以学术研究和制度建设为保障，二者均需以一定的概念为起点。笔者认为，要合理地界定处于变动状态之中的网络犯罪概念，同样需要有创造性和预测性，具体来说要基于以下几点给予界定：

　　其一，网络犯罪是在计算机基础上“孵化”出来的。⑥计算机犯罪是在单机时代形成的刑法学或者犯罪学概念；到了微机和局域网时代，计算机犯罪从单机犯罪和多机网络犯罪并存。特别是当人类进入因特网时代，计算机犯罪的内涵已经不能涵盖多种多样的网络犯罪，具体来说，网络犯罪不仅侵犯计算机使用及其信息，最主要的是在使用网络的过程中侵犯了用户的合法利益，有人利用社会敏感热点问题，借题发挥，炮制谣言，误导民众，造成公共秩序严重混乱，甚至引发群体性事件。另有利用网络信息侵害他人的隐私权、表达权、知识产权、财产权等等。无论如何，网络犯罪研究是在传统计算机犯罪研究的基础上发展而来的。这是毋庸置疑的。也正因为如此，网络犯罪的“工具说”、“对象说”与“结合说”之争，都带有计算机犯罪的类似争论的影子。
　　
　　其二，网络犯罪是某一类犯罪行为的统称，不能认定为某一行为构成网络犯罪，因为其属类罪。从这个角度上讲，网络犯罪的客观方面构成要件不可能是某一种单独的行为，而是应当是若干行为的集合。因此，人们在理解网络犯罪时不应当从一个实体法条款处罚，而应当结合若干实体法条款、乃至若干部实体法进行概括。

　　其三，国际上关于网络犯罪的权威定义体现在《网络犯罪公约》（Cyber-crimeConvention）中。此公约于 2001 年 11 月由欧洲理事会的 26 个欧盟成员国以及美国、加拿大、日本和南非等 30 个国家的政府官员在布达佩斯所共同签署的国际公约。其序言部分将网络犯罪确定为“危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性，以及对这些系统、网络和数据进行滥用的行为。”①这一界定对我国具有重要的参考意义。

　　其四，我国现有法律关于网络犯罪的规定虽不全面，但已经初具雏形。最初的法律渊源是《刑法》第 285、286、287 条关于非法侵入计算机系统罪、破坏计算机系统罪和利用计算机实施的其他犯罪的规定；随后，全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》又对其做了详细的规定。而后《刑法修正案（七）》将非法侵入他人计算机系统获取数据，或对计算机信息系统实施非法控制，或为实施这类行为提供程序、工具，情节严重的行为增加规定为犯罪。2013 年 9 月 9 日，最高法、最高检联合公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，针对利用网络实施诽谤等刑事犯罪的法律适用问题，该解释作出了若干规定。这些代表性的法律规范是理解和界定我国网络犯罪概念的基本标尺。

　　综合言之，本文认为我国的网络犯罪应采取“结合说”,将它限定为以计算机犯罪为基础的“工具说”与“对象说”的结合体，限定为一种特殊的类罪名。理由是基于计算机网络的两个特殊属性。首先，计算机网络在具体的物理空间里是有主物，作为一种财产，他人享有所有权。此状态的网络即为犯罪行为的侵害对象。其次，因为计算机网络的便捷性与抽象性，同时现阶段的网络领域又缺乏完备的监管体系，犯罪分子往往利用网络犯罪的工具性能来实施其他的犯罪，比如说通过网络实施的盗窃行为、诈骗行为、诽谤行为等。因此，笔者认为结合计算机网络的两个特殊属性给网络犯罪进行界定：网络犯罪是指行为人在主观犯罪意图支配下实施的侵害他人计算机网络系统，以及利用网络系统来实施的其他犯罪的总称。这是现阶段相对合理的界定。

　　（三）网络犯罪的分类

　　1.侵犯网络经营秩序的网络犯罪

　　伴随着网络时代的到来，商业也已经开始向网络商业领域倾斜，尤其是“电子网购”已经成为网络商业的主要趋势和主要力量，那么网络经营秩序的和谐运转已经是一个亟待解决的问题，已经是保障网民上网安全的前提和基础，天下熙熙，皆为利来；天下壤壤，皆为利往，网络环境也一样，由于对利益的追逐，一些网民采取了非法的手段，网络环境与秩序受到肆意的破坏。目前，“侵犯网络正常经营秩序的犯罪行为主要表现为：（1）擅自建立或者使用其他非法信息通道进入国际互联网；（2）接入单位未经许可，非法从事国际联网、经营活动，尤其是将他人的个人信息非法出卖；（3）侵犯他人域名权的行为。”①
　　
　　2.侵犯个人隐私、他人名誉的网络犯罪

　　由于计算机网络的快速发展，人们的生活进入信息化时代，为了保障网络用户之间基本的诚信，由此越来越多的网络用户的个人信息进入网络领域，犯罪分子利用网络上非法获得的个人信息捏造事实恶意诽谤他人，损害他人名誉。更有甚者利用社会敏感热点问题，借题发挥，炮制谣言，误导民众，造成公共秩序严重混乱，甚至引发群体性事件等。 另外近期出现以在信息网络上发布、删除负面信息相要挟，索取被害人或者被害单位财物，聚敛钱财的行为，网络的非法行为已经延伸至网络以外的犯罪领域。

　　3.欺诈型网络犯罪

　　由于网络自身的虚拟性，网民之间不会进行面对面的直接接触，所以欺诈行为在网络领域较传统犯罪更为严重，且表现形式更为复杂，其社会危害更加广泛。

　　4.贩卖违禁物品、管制物品、人体器官、销售赃物的网络犯罪

　　网络使用者与网络经营者互相利用，共同发布买卖信息，或者利用网络技术的缺陷和空白，在网页上聊天工具里发布贩卖毒品、麻醉药品、枪支弹药等违禁品和管制品，另外，在网络上出现了人体器官的买卖市场，甚至公然在网络上出卖孩子。另外很多犯罪分子将盗窃、诈骗、抢劫等犯罪得来的赃物在网络上以低价出售或者高价拍卖。

　　5.教唆、煽动类犯罪，传授各种犯罪方法的网络犯罪

　　网络上的一些网站本身就是犯罪组织所创建，目的就是为了实施犯罪，比如各种邪教组织、暴力犯罪组织、恐怖主义组织等。罪犯以外的其他公民所开设的专业性的犯罪网站则更多。比如有一些专门的自杀网站，诱骗，教唆有消极情绪的网友相约自杀，并演化成现实的集体自杀活动。

　　6.制造、传播计算机病毒的网络犯罪

　　当前网络社会中，电脑病毒以各种形式，比如电脑插件，隐藏在安装程序中，隐藏在网络的各个角落，十分猖獗。而且，很多病毒具有攻击性和破坏性，随时损坏他人的电脑程序，使计算机网络系统处于瘫痪状态，严重影响网络用户的日常生活和工作，社会危害性巨大。