视听资料和电子数据的比较分析(2)

　　据此，笔者认为视听资料是以声音、图像直观动态的记录案件事实的证据，在外延上应当只包括录音和录像资料。而电子数据应当作为科技证据的下位概念采取"广义式"的界定方法，在内涵上作开放式的理解和划分：除应当属于视听资料范围内的证据之外，其他所有依托现代科技手段生成的证据信息均可包含于电子数据之中。

　　2.2 视听资料和电子数据特征比较

　　2.2.1 视听资料的特征

　　视听资料作为传统证据形式中较新的一种，有着与物证、书证、鉴定结论等不同的特征：

　　（1）科技性与客观性。视听资料是以自然科学技术发展为基准的科技性证据，并且依赖一定贮存介质，以固定下来的声音、图像客观记录案件事实的证据。首先，视听资料的整个生成、分离和运用过程都必须依托科学技术，这就是科技性的集中体现。其次，视听资料又是一种寓客观性于科技性之中的证据种类，依概念我们可知，它是客观地以其记录的声音和图像来证明案件事实。故不应有人为因素干预，也不可受主观影响而割裂了证据的客观真实性。

　　（2）动态性与形象性。视听资料以连续的声音或者图像记录案件事实并且能够完全、直观地再现出来，整个过程就是动态性与形象性的结合。视听资料不应是孤立静止的，它通过连续不断的画质和音质将一定时间、空间内发生的客观事实予以记录并准确地展示，甚至还可以将"语调、表情、动作及周围的环境背景形象地再现出来。"[10]这一点是视听资料区别于其他证据种类的最显着特征。

　　（3）内在本质性与易伪造性。视听资料作为高新科技的证据种类，往往需要依赖一定的贮存介质来保存证据信息，这就是视听资料的内在本质性，也有学者称其为隐蔽性。[11]

　　故针对视听资料的内在本质性即要求我们能严格区分开内在的信息资料和外在依赖的贮存媒介。例如拍下案件经过的摄像机，我们只可称其为存储载体，而经播放显示的存于机器中记录了案件事实的视频片段内容才是视听资料。并且伴随科技的不断发展，我们在享受视听资料带来的高效便捷时，也同样要承担其易被伪造和篡改所带来的风险：如果有人利用图像和声像的剪辑、修改或重构等技术，是完全可以改变整个视听资料证据的信息内容，使之与案件真实情况有所偏差甚至完全背离的。故针对此特征，在整个诉讼过程中需要更加严格的证据规则和审查流程以保证视听资料的真实完整性。

　　2.2.2 电子数据的特征

　　（1）单一性与多样性并存。诉讼活动中的电子数据和其他传统证据不同，大多是与电子技术相关联的。所以电子数据经过数字化的过程处理，都是经 0,1 组成的二进制码转化而成，这就是电子数据的单一性。不论信息在传输中所代表的数据内容是什么，最终抽离出来的也只是 0 和 1 的二进制码而已。但电子数据同时又是多样和不确定的：二进制码经排列组合后可以在内部代表着不同的信息内容，因此电子数据的外在表现形式也可多种多样，包括文字、图像、声音、动态画面或以上所述几种的任意组合。而电子数据的单一性与多样性共存却是并不矛盾的，此点也正是它区别于其他证据的首要特征。

　　（2）与贮存媒介不可分割。电子数据的外在表现形式多样且复杂，但不论证据以何种形式出现，都离不开与之相依赖的贮存媒介，因而其具有与载体的不可分割性。电子数据内在记录的信息只有通过各种载体外化才能为人们直接感知，载体却可以多种多样，包括电子计算机、外部终端存储器、其他电子记录存储文件夹或是信息技术生成的数位照片等等，但没有任何一种电子数据能够脱离载体而单独存在，仅仅以抽象的信息来直接证明案件事实，故这是电子数据的一个主要特征。

　　（3）易被复制和破坏。与传统的物证、书证不同，电子数据脱胎于现代的自然科学技术，它是极容易被复制的。电子数据的复制件可以存在于不同的载体中，并且人们很难具体分辨出哪个是原件，哪个是复制件。另外，电子数据是既可通过物理介质也可经由其他介质进行存储的，所以对数据的修改简单且不易留下痕迹。譬如黑客入侵系统、盗用密码，操作人员出现差错，或者供电系统和网络出现病毒、故障等，电子数据均有可能被轻易地盗取、篡改甚至破坏，面临事后难以追踪和修复的困境。[12]

　　2.2.3 视听资料和电子数据特征比较

　　综合以上分析，我们不难发现视听资料和电子数据在特征上有相同之处：首先，两种证据都是以自然科技的发展水平为基准逐步演化产生的，都是科技性和客观性的证据统一体。其次，视听资料和电子数据都是与载体不可分割的，无论是证据前期的生成、保存还是后期的传输、运用，都要借助相应的储存媒介。再次，两种证据都易被伪造、复制或破坏，这是作为高科技证据普遍存在的现象，故需要更严格的证据规则和审查流程来保证其证据能力和证明力。

　　然而，视听资料和电子数据在特征上又有不同之点：第一，动态性与形象性是视听资料区别于其他证据的最显着特征。以声音、图像等连续动态并且直观形象地记录案件事实并非电子数据的普适特点，也许有些形式的电子数据会以声音或图像表现出来，但这并不是所有电子数据均具有的特征。第二，电子数据是单一性与多样性并存的统一体。该证据抽离出来的内在实质信息有且只有 0,1 的二进制码，但是经不同的排列组合所代表的内容多变且外在证据的表现形式也是多样的，这种看似矛盾实则统一的特征是视听资料或其他证据种类所不具备的，虽然视听资料也具有内在实质性，但其抽离出来的内在信息并不具有纯粹的一致性。

　　视听资料和电子数据特征上的相同点使得二者在诉讼中极易混淆，会伴随相应的立法和实践问题出现；而二者的不同点则是区分它们的关键之处，需借助一定的科技手段和流程加以辅助支撑，有时甚至要剖析到它们最原始的代码才能准确地界分开来。可以说，从特征的角度区分视听资料和电子数据是可行但有一定阻碍的。

　　2.3 视听资料和电子数据分类比较

　　上文通过对视听资料和电子数据的概念及特征的比较，我们能够从内涵上准确界定和区分两种证据，接下来则需要从外延的角度对视听资料和电子数据的分类进行比较。

　　2.3.1 视听资料的分类

　　视听资料是依托科技手段，以声音和图像等一系列动态信息表现出来、能够直观连续地真实记录案件事实的证据。依此，狭义的视听资料应当只包括录音资料和录像资料两种形式。

　　（1）录音资料。随着电子、电磁、声波、机械等科学技术的发展，录音资料应运而生。它是产生最早且应用最广的视听资料，依托科技手段将与案件有关的内容以动态连续的声音记录固定并能在诉讼活动中作为证据使用。因录音资料能够准确反映出不同人的音色、音质甚至惯常语气，故也被人们称为"会说话的证据".[13]

　　按传统理论，录音资料可以通过两种方式证明案件事实：一是以记录的声音内容，二是以资料中的辅助性音源，包括人声和背景环境音。但随着科技的进一步发展，特别是"磁--光传感器系统"的产生，能够有效识别、恢复录音磁带里续接或中断的声音资料，这样就使录音资料在原有基础上大大提高了证明力。

　　（2）录像资料。录像资料是与录音资料相对应的另一种视听资料形式，它包括纯影像资料和声像同步资料两种。[14]

　　录像资料发展到今天除了能运用光电和电磁等科技手段记录案件内容，还可通过数字、电子等技术直观、连续不断地客观记录案件内容。例如公共场所摄像头拍摄的监控录像或者私人使用的 DV 摄录机拍取的视频都可以作为录像资料在诉讼中加以使用，从而全面、形象地了解与案件有关的事实。

　　2.3.2 电子数据的分类

　　由于电子数据在内涵上包含的内容很广泛，因此有关电子数据的分类我们也应从多方位、多角度考证：

　　（1）依据生成技术因素，电子数据可分为模拟或数字的电子生成数据证据、光质生成数据证据、电磁生成数据证据以及其他技术生成的信息数据证据。随着自然科技的深入发展，电子数据外延的分类形式会更加丰富化、多样化。

　　（2）依据交互性的大小，电子数据可分为独立运行的证据和共享联网的证据。

　　一般而言由单独的电子计算机或者第三方设备产生、贮存和传输的电子数据可视为独立运行的证据；而处于局域网或互联网中的电子数据因交互性较大的关系应属于共享联网的证据。按此分类来看，独立型的电子数据较之共享联网型的电子数据更安全和可靠。

　　（3）依据外在形式的表现，电子数据可分为电邮、数据交换、电子或数字签章、数位相片、手机信息、通话记录、网页内容和历史记录、综合数据库、计算机软件程式等不同类型[15].

　　（4）依据与视听资料的关系，电子数据可分为类视听资料化证据与其他形式化证据。因电子数据和视听资料有着一定程度上不可分割的天然联系，因此，电子数据可以包括类视听资料化的音频、视频资料。甚至还能包括表现为书证化、物证化或证人证言化的其他证据形式。笔者认为电子数据应强调的是记录的方式而非内容，以数据记录为基础的各种存在形式均可称为电子数据。而数据的记录方式则应是该证据多种外在表现形式的内在属性和共同特征。

　　2.3.3 视听资料和电子数据分类比较

　　通过上文分析我们可知视听资料的分类仅包括录音资料和录像资料，而与之相对的是电子数据在分类范围上更宽泛、多样，其中不乏会出现基于电子、光质、或电磁等技术生成的数位音像制品或影音档案等。这些数据资料同录音、录像资料于形式上有相似性，那么如何将这些证据形式准确地划分是视听资料和电子数据的分类比较中所要解决的关键问题。

　　作为视听资料的录音、录像资料着重突出是"录",二者依托科技手段，以动态的声音和图像能够直观、连续、真实地记录案件事实。据此，视听资料一定是来源于案情并被客观真实记录的证据，而整个过程必排除人为因素的干预。例如拍下案发经过的监控录像是视听资料，或者虽利用电子计算机等科技设备，但单纯记录、储存案件事实形成的音像制品也是视听资料。而利用计算机制作的 Flash 动画片段或者模拟案发现场所制作的影音资料则是电子数据，因后者是基于人的主观能动性进行制作、分析、增加、删减所形成的类似录音、录像的数据资料。

　　按此分类方式，我们可以准确地区分出哪些是属于视听资料的录音、录像证据，哪些是属于电子数据的图像、影音资料。这样能够有效避免两种证据出现交叉混淆，对司法实践有较明确地指导作用。

　　2.4 本章小结

　　随着自然科学技术的发展，视听资料和电子数据先后进入人们的生活，并在诉讼活动中发挥着越来越大的作用，但两种证据存在天然的相似性，极易导致在司法运用过程中出现混乱的情况，因此，准确地界定视听资料和电子数据的概念是十分必要的。"狭义说"的视听资料和"广义式"的电子数据都是科技性与客观性、易复制与易伪造的统一体，但在特征上又有不同之处。而概念和特征的不同导致了两种证据在分类上也是有区别的，因此，我们要将视听资料和电子数据从理论角度做出明确区分，这应是整篇文章的出发点，也应是后续司法实践活动参照的基准。