未成年子女监护的基础理论

　　引 言

　　当代社会，人们为了追求自由和高质量的婚姻家庭生活，离婚率不断上升。不管是在农村还是城市，离异家庭普遍存在。离婚是对婚姻状态的一种破坏，尤其是对未成年子女的利益造成损害。同时，未成年子女监护是亲属法中的一个重要问题，它关系着未成年子女的利益，关系着国家下一代人的健康成长环境，然而长期以来我国婚姻法对未成年子女的监护规定得过于笼统单薄，“尤其是对父母离婚后的监护问题更是缺乏系统规范”,仅仅设置了一个基本的法律框架，不足以保护未成年子女的合法权益，在司法实践中仍然存在很大的不足。

　　儿童是社会发展的希望，法律规制不健全，离婚父母法制观念淡薄，逃避责任，必然影响青少年的健康成长，给他们造成极大的身心伤害，同时也增加了社会的不稳定因素。如何保护离婚后未成年子女的合法权益，成为社会各界亟待解决的问题。完善我国离婚后父母对未成年子女的监护制度，确立更加符合国情的监护模式，是维护未成年子女的合法权益、给青少年儿童一个健康成长的环境的前提。

　　未成年子女不再只是被支配的客体，他们有自己的人格与尊严，不是隶属于父母的私有财产。本文从未成年人监护的基础理论出发，比较国内外立法，结合实务中的争议指出了我国离婚父母监护权行使模式以及具体行使的不足，确定未成年子女的最大利益原则，提出了一些立法设想，以期完善离婚后父母对于未成年子女的监护制度，实现子女利益的最大化，为未来立法对未成年子女利益的保护规定提供一些参考。

　　第一章 未成年子女监护的基础理论

　　第一节 未成年子女监护的概念与类型

　　一、未成年子女监护的概念

　　罗马法中的保佐制度是现代监护制度的前身。“监护”一词，在拉丁语中为“Turela” ,罗马法学家赛尔为曾将监护定义为：“监护权是指由市民法赋予的、对那些年龄较小而不能自我保护的自由人给予保护的权力。”2监护，是指监护人对被监护人的人身、财产以及其他合法权益进行监督与保护，有广义与狭义之分。广义的监护制度是对缺乏生活能力和自我保护能力的人实施监督、保护的法律规范的总称，不仅包括对未成年人的监护，也包括对无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人的监护，以及对老年人的监护。3狭义的监护是指排除了亲权保护和禁治产保护的未成年人的保护制度。4仅指未成年人的监护。未成年人监护制度是指监护主体在未成年人的人身、财产及其他合法权益方面进行监督和保护的一种民事法律制度。对未成年人的监护资格实际上是代表着一定的法律地位，其既包含权利，也包含着义务和责任。从监护制度的目的来说，设定未成年人监护主要是为了保护未成年人的合法权益，当然监护制度也有保护社会稳定、社会秩序和防止无民事行为能力人、限制民事行为能力人给他人造成损害的意义。

　　对于监护的含义，我国学者认为，“监护是指法律为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度。”5其中所设定的监护保护人叫监护人，被保护的人叫被监护人。“我国 1986 年颁布的《民法通则》第二章第二节对监护制度作了原则性规定，基本采用广义的监护概念，父母为未成年子女的法定监护人。”由此可见，我国采广义上的监护的概念，被监护人包括无行为能力人和限制行为能力人，监护人须具有监护能力，两者必须具有亲属或朋友关系或法律规定的行政隶属关系。但值得注意的是，本文探讨的主题是离婚父母对未成年子女的监护问题，将监护关系的双方限定在父母和未成年子女方面，并不探讨成年精神病人等限制行为能力人的监护问题。

　　二、未成年子女监护的类型

　　1、人身监护和财产监护

　　依据监护内容不同，父母对未成年子女的监护可以分为人身监护和财产监护。人身监护是父母对未成年子女的监护权的最重要的内容，是指父母对未成年子女的抚养教育的义务。人身监护包括保护未成年子女的身体健康、照顾其生活、对其进行管理和教育等。父母应当以健康的思想、良好的品行和适当的方法教育和影响未成年子女，引导他们进行有益身心健康的活动，预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等行为。我国法律规定了父母对未成年子女的管教和保护义务。不足之处在于没有对管教与保护的具体内容进行列举。关于此点学者们有较多探讨，比较有代表性的观点认为，“管教，是指为了促进子女思想品德和文化素养方面的健康成长，父母按照国家法律和社会公德的要求，采用正确、适当的方法对子女加以必要的管理、约束的权利和义务；所谓保护，是指父母应为子女的健康成长提供良好的环境，防范和排除来自自然界或他人的非法侵害，保护未成年子女的合法权益与人身安全利益。”7关于未成年子女的财产监护权，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除非为了被监护人的利益，否则不得处分被监护人的财产，监护人对被监护人财产有保护和管理的职责。然而被学者所诟病之处在于立法往往对父母财产监护权的具体权利义务未作规定，这也使得许多监护人滥用监护权、随意处分监护人财产的行为得不到法律规制，未成年子女的权益得不到救济，难以对监护人产生足够的威慑以预防类似事件的发生。

　　2、法定监护、指定监护和委托监护

　　按照未成年人监护的性质不同，父母对未成年子女的监护可以分为法定监护、指定监护和委托监护。法定监护的范围和顺序由法律规定，法定监护人可以是一人也可以是多人。未成年人的父母是未成年人的法定监护人。父母与子女具有最亲密的血缘关系，是最近的血亲，当然的应该成为第一顺位的监护人。在未成年人的父母死亡或没有监护能力的情况下，按照亲属关系的远近，依次由祖父母和外祖父母、兄姐、关系密切的亲属或朋友、父母单位和未成年人住所地的居委会或村委会、民政部门担任监护人。法定监护人确立的顺序是由法律规定的，顺位在前的优先于顺位在后的效力，但可以依监护人的协议而改变。如果顺位在前的监护人显着丧失监护能力或者对被监护人不利的，人民法院也有权在后顺位中择优选取监护人。

　　指定监护是指有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，由监护权力机关指定的监护。指定监护实际上是法定监护的延伸，本质上属于法定监护范畴。指定监护的权力机关，是被监护人住所地的居民委员会或村民委员会。

　　指定监护只是在法定监护人有争议时才发生。所谓争议，指在未成年人父母以外的监护人范围内的人争抢担任监护人或互相推诿都不愿意担任监护人。指定监护可以用口头方式，也可以用书面方式，只要指定监护的通知送到被指定人，指定即成立。被指定人不服指定的，可在接到指定通知后一定的期限内向人民法院起诉，由人民法院裁决。指定监护中，被指定人未提起诉讼时，自收到通知后满一定期限后生效；在提起诉讼的情况下，自法院裁决之日起生效。

　　委托监护是由合同设立未成年子女的监护人，委托监护属意定监护。委托监护可以是全权委任，也可以是限权委任。委托监护不论是全权委托还是限权委托，委托人都要对被监护人的侵权行为承担民事责任，但双方另有约定的除外；被委托人确有过错时，负担连带赔偿责任。委托人的责任承担是委托监护同法定监护和指定监护的区别和联系所在，即法定或指定监护人对被监护人民事责任的承担，不因委托发生移转而有所改变，但是对于委托监护人来说，只承担过错责任，委托监护人在尽到监护之责且无过错时，监护人赔偿责任则由法定监护人承担。