医疗损害死亡赔偿责任的判定依据(2)

　　在医疗活动中，医疗机构的过错的类型有：

　　第一、故意的医疗损害行为。是指医疗机构的医务人员明知自己实施的医疗行为会对患者造成不利损害的后果，而积极主动地去施行的心理状态，即直接故意。或者预见到自己实施的医疗行为会对患者造成不利损害的后果，而放任其损害后果发生的心理状态，即间接故意。在现实的医疗损害案件中，医方的故意医疗损害行为是很少见的，因其对法律制裁的恐惧心理不会驱使其去主动触碰法律的底线。

　　第二、过失的医疗损害行为。是指医疗机构的医务人员应当预见自己实施的医疗行为会对患者造成不利损害的后果，但因疏忽大意而没有预见，导致患者遭受损害的心理状态。或者是医疗机构的医务人员依据医疗常识已然可以推测出自己实施的医疗行为会导致患者健康和生命的损害，但因过于自信而认为损害结果不会发生的心理状态。而在现实的医疗损害案件中，因医疗机构的过失而导致患者遭受医疗损害的案件是常态。[25]

　　无义务则无过错，判断过错的存在与否是建立在义务的基础上的。在日本法中，把医疗机构的义务分为两个方面，即一般的注意义务和特殊的注意义务。一般注意义务是法律规定的医疗机构或者医务人员在执业过程中，基于其职业特殊性所要求具备的高于常规服务提供者的注意义务。而特殊注意义务为医疗过程中医疗机构对患者的病情诊断和治疗措施的诚实告知义务、医疗过程中患者因需要转到外地或其他医疗机构治疗，在途安全保障义务和医疗过程中的通过询问患者具体情况而做出医疗决定的义务。

　　我国侵权责任法规定了在医疗活动中，医疗机构未对患者尽到与当时的医疗水平相适应的诊疗义务，从而对患者造成损害的，患者可以向医疗机构主张损害赔偿。但在实践中很难确定"当时的医疗水平"的判断标准，笔者结合我国实践中医疗损害关于医疗机构义务的现行规定，在查阅了日本、德国对"当时的医疗水平"的认定的学术成果,得出下列几项适用规则：

　　第一、综合评价规则。医疗行为是一项专业性很强的行为，对一个患者的诊治措施和方案在不同的医疗机构或由不同的医务人员来诊疗，所得出的结论可能存在差异，所以医疗行为人应当具有一定的自由诊治权。我们不能因为大多数人对同一患者都会作出此种医疗措施就免除医疗行为人的医疗损害责任，也不能因为少数人或者无人对同一患者都会作出此种医疗措施就主张医疗行为人承担医疗损害责任，应进行综合的考虑和评价。

　　第二、能力区别对待规则。此规则是指医疗机构的医务人员的专业能力高于该专业领域的一般标准，则其应负担的注意义务也应当相应地高于一般标准。若其仅尽到了一般的注意义务而造成患者的损害的，可以追究医疗机构医疗损害责任。但能力区别对待规则不能随便地适用，因为医疗机构的医务人员的专业能力是否高于该专业领域的一般标准的判断没有一个统一的衡量尺度。

　　第三、紧急情况下的免责规则。是指在紧急情况下，医务人员虽然尽到了高度的注意义务，但从客观上而不能发现患者的病情或治愈患者的，不能要求医疗机构承担医疗损害赔偿责任，因其在主观上缺乏可非难性。

　　第四、未知领域的特别的高度注意规则。未知领域即是指医疗技术尚未完全掌握的疾病治疗方法，或新的品种的药物尚未进入临床阶段。但根据患者的病情确有必要使用的，此时医疗机构应当担负高于一般医疗活动的注意义务，否则即构成医疗损害责任的过错。

　　第五、地域区别对待规则。我国是一个幅员广大、疆域辽阔的国家，且地区之间的政治、经济、文化差异较大，所以不同地区之间的医疗环境和医疗水平也存在着或多或少的差异，是故在对当时的医疗水平做出判断时应以其本地或与其类似地区的医疗水平为根据，这样才能对医方是否具有过错作出公正的裁决。[26]

　　3.2.2 医疗损害致死事实

　　损害事实是一种现实状态，是指侵权行为或事件对行为相对人的人身或财产权产生的不利益，此种损害包括现实的损害和逸失利益的损害。[27]而医疗损害致人死亡事实，是指由于医疗机构违反法律规定的职业义务和标准而造成患者生命权丧失的事实。常见的医疗损害致人死亡事实有以下几项：患者因医疗机构的医务人员的诊疗行为而遭受的生命权的丧失；患者因医疗机构的护理人员的护理行为而致使丧失其生命权的事实；医疗机构的医务人员的医疗行为造成患者死亡，对死者近亲属失去亲人精神上的伤害的事实。[28]

　　基于医疗活动的高风险性、技术局限性和患者的特殊体质等原因，存在着以下几种不属于医疗损害致人死亡的情形：一是，目前的医疗水平无法治愈的疾病。对这些疾病，医疗机构即使积极施行医疗方案，但限于当时的医疗水平和技术的盲区，会发生不能治愈或者医疗效果达不到患者满意的效果，而最终的医疗效果与医疗机构的医疗行为并无因果关系。如患癌症晚期的患者，其在医疗机构接受治疗只能维系其生命，而不可能得到治愈，一旦病发导致死亡，医疗机构不承担损害责任。二是，医疗行业是个高风险性的行业，其风险性在于即使医疗机构或医务人员完全谨慎地完成了诊疗义务，取得的治疗效果有时也达不到患者的满意。

　　所以如果医疗机构的医务人员完全谨慎而善意地完成了治疗行为，并且医疗机构无任何过错的，即使患者出现了生命的丧失，医疗机构也不承担责任，这即是患者面临的医疗风险。[29]存在医疗损害事实是医疗行为主体承担医疗损害责任的基础，且这一基础必须是通过分析和判断能够认定的事实。所以，医疗损害责任的认定，首先是医疗损害事实的判断。

　　3.2.3 医疗损害致死因果关系

　　医疗损害事实是医疗行为引起的，即患者的生命权的丧失是由医疗机构的医疗损害行为引起的，这是承担医疗损害死亡赔偿责任的必要条件。法律只调整行为，无行为则无责任，所以并不是有医疗损害事实的存在就一定会产生医疗损害责任，若只有患者的生命权的丧失而没有医疗机构的医疗行为的，则医疗机构不承担责任，或者患者的死亡不是因为治疗措施而引起的，医疗机构也不应当承担责任。

　　在医疗损害死亡赔偿的因果关系中，基于医疗行为的特点，往往会出现一因一果或多因一果的情况：如在对患者进行治疗或医疗检查中，医疗机构设备的缺陷或管理使用不当、医患双方以外的第三人的行为、不当的诊治行为、患者自己自陷危险的行为、特殊体质等因素，其中一种或几种综合起来均可造成医疗损害。在医疗损害死亡赔偿责任中，最常见的因果关系是数个医疗行为导致患者死亡的后果。因为医疗损害是患者患病在医疗机构就诊的过程中发生的，采取医疗行为的主体很少情况下是单个的，且基于疾病的复杂性，医疗机构对患者的治疗措施往往不是一个医疗行为而是多个，因而在出现医疗损害事实时，导致其发生的医疗行为往往是复数。所以，损害事实的认定是确定因果关系存在与否、与何种医疗行为具有因果关系且每个医疗行为对引起损害结果的原因力的大小。

　　医疗损害致死因果关系的判断往往会受国家政策因素的影响。[31]

　　如对一些尚在实验阶段并不成熟和并未完全掌握的新的医疗技术和理论，患者紧迫的现实需求与医疗机构惧怕承担医疗损害责任，不敢应用于临床相矛盾。国家为了鼓励医疗机构大胆采用和实施新的治疗方法和医疗技术，推进医疗卫生事业的发展，在此情形下若发生损害后果的，往往不认为医疗行为与患者的损害之间具有因果关系。

　　我国民事诉讼法采取"谁主张、谁举证"的举证规则，是故被害人在诉讼中也要承担自己所遭受的损害是行为人的行为引起的进行证明，被害人不能进行证明的，法院则不支持其主张。但医疗行为具有较强的专业基础，患者无论从专业知识还是从经济实力都不可能与专业的医疗机构相抗衡，这时让患者承担自己的损害是医疗机构的医疗行为造成的证明显然是不合理、不公平的。因此最高人民法院于 2011 年颁布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释，从法律实践上对传统的举证规则在医疗损害责任下进行了变通，其变通为：在医疗损害死亡赔偿责任诉讼中，由医疗机构举证证明自己没有医疗过错以及其作出的医疗行为不是导致患者死亡的原因，若不能举证证明，则直接认定其具有过错，需承担损害赔偿责任。这是对医疗损害死亡赔偿诉讼当事人举证责任倒置的规定，这一变通减轻了弱势方患者的举证责任，更大限度地保护了受害者的权利，符合公平正义的社会主义法治理念。

　　我国对医疗损害死亡赔偿责任中因果关系的举证责任实行倒置的做法诚然可行，其既保护了作为弱势群体的患者，让其免于承担其能力范围之外的举证责任，也给了医疗机构一个主动证明自己无过错，或其行为与损害后果无因果关系的积极推动力。