我国鉴定意见可靠性不足的表现与成因(3)

　　3.2.2.2 鉴定人出庭作证制度有待改进

　　鉴定意见是一种专业性、技术性极强的证据，由于法官、当事人双方以及控辩双方对相关专业知识的缺乏，需要鉴定人这位专业人士对其鉴定意见做出相应的解释和说明。

　　尤其是在当事人双方或控辩双方对鉴定意见存有异议时，鉴定人的解释和说明就在决定鉴定意见是否被采纳方面显得尤为重要。如果鉴定人的不出庭，势必会使当事人双方或控辩双方对鉴定意见的可靠性产生质疑，其争议得不到解决。

　　因此，鉴定人出庭作证有利于法庭对鉴定意见的科学性、准确性进行进一步的审查，从而提高鉴定意见的可靠性，这不单单是一种举证方式，更是现代诉讼程序的客观要求。

　　第一，鉴定人拒绝出庭的法律后果：

　　早在 2005 年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中就已规定：当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。对于拒绝出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚，情节严重的，撤销登记。这一条文已经对拒绝出庭的鉴定人应承担的法律后果作出了规定，但是，由于法律位阶不高，在实践中并未得到很好的贯彻实施、发挥其应有的作用。

　　新民诉法第七十八条规定了当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。新刑诉法也在第一百八十七条规定了控辩双方如果对鉴定意见有异议，且人民法院认为鉴定人有必要出庭时，鉴定人应当出庭作证。这就明确了鉴定人应当出庭的情形。民诉法中“或”字的运用，较于刑诉法中“且”字的运用，更加凸显了民事诉讼当事人主义的色彩，显示出对当事人诉讼权利的尊重。

　　同时，两大诉讼法也规定了，经人民法院通知，鉴定人如果拒绝庭作证，其鉴定意见将不被采纳、不能作为认定事实的根据或是定案根据。这一规定明确了在没有正当理由的情况下，鉴定人如果拒绝出庭作证应当承担的法律后果，即其鉴定意见将无法被法庭采纳、不得作为认定案件事实的根据。这种程序性制裁能够尽量避免鉴定人无正当理由地拒绝出庭作证情况的出现，使鉴定人能够尽量出庭作证，使有争议的专门性问题能够在法庭上最大限度的得到解决，从而使鉴定意见更具可靠性，减少重复鉴定的产生。《刑诉高法解释》第八十六条还规定了对于那些没有正当理由而又拒绝出庭作证的鉴定人，人民法院应当将其通报给司法行政机关或者有关部门。这一行政性惩罚也为促进鉴定人出庭作证又添一笔。

　　《刑诉高法解释》第六十八条同时规定如果确实存在某些不能抗拒的原因或是其他正当理由导致鉴定人无法出庭的，根据具体情况，人民法院可以决定延期审理或者重新鉴定。从中可以看出，如果鉴定人有正当理由是可以不出庭作证的，但是，何为正当理由并未给予明确规定。这就难免造成法官在司法实践中操作不一，在一定程度上削弱了新刑诉法第一百八十七条促进鉴定人出庭作证的作用。而在民事诉讼法中并未有鉴定人不出庭的相关规定，加之民诉法的相关司法解释至今尚未出台，给实践操作造成了一定的影响。

　　第二，对鉴定人人身安全的保护：

　　在我国的司法实践中，对于自身以及近亲属人身安全的担心是证人不愿意出庭作证的一个重要原因，加之中国人“多一事不如少一事”的传统思想，使我国的证人出庭率极低，鉴定人也是如此。而鉴定人的缺席出庭，使法庭无法完成对其鉴定意见的有效质证，未经充分有效质证的鉴定意见的可靠性便大打折扣，当事人因此对鉴定意见产生不信任，从而申请进行重新鉴定。

　　根据新民诉法第一百一十一条的规定，对鉴定人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，可依法追究其刑事责任。但是，本规定仅限于对鉴定人自身的保护，对其近亲属则并不适用。而在现实生活中，鉴定人对自己近亲属的安全是十分在意的，对他们人身安全的担心是鉴定人不愿出庭的重要原因，加之法律又未有对其近亲属人身安全保护的明确规定，鉴定人就更加不会以牺牲自己近亲属的人身安全为代价而出庭。

　　新刑事诉讼法第六十二条明确规定了在危害国家安全犯罪等几类案件中，出庭作证的鉴定人有权为其本人及其近亲属申请人民法院、人民检察院和公安机关的保护，上述机关应采取不公开个人信息、不暴露外貌以及对住宅进行专门性保护等措施，以防止出庭作证的鉴定人本人或者其近亲属的人身安全受到威胁。但是，在除六十二条提到的危害国家安全犯罪等案件外的其他案件中，鉴定人因出庭作证而使自身或其近亲属的人身安全面临危险的情况也是存在的。此时，鉴定人是否可以申请人民法院、人民检察院和公安机关的保护呢？如果答案是否定的，恐怕鉴定人出庭作证的后顾之忧还是无法打消。但是，即使答案是肯定的，相关机关的保护也是有一定期限的，不可能一直持续，想要打击报复的人总会等到机会。

　　第三，对鉴定人的经济补偿：

　　除了人身安全问题，费用负担也是影响鉴定人出庭作证的一个重要因素。鉴定人因履行作证义务而支出的交通、食宿等费用，以及因此请假而导致的工资、奖金等损失都由自己承担，这显然是不合理的。

　　早在 2009 年，国家发改委、司法部出台的《司法鉴定收费管理办法》中第十三条规定了鉴定人出庭时的交通费、住宿费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取后交付司法鉴定机构。此规定是由申请鉴定人出庭的一方负责上述费用的承担，无法保障贫困的申请鉴定人出庭的人的利益，同时，由于这一规定法律位阶较低，在司法实践中并未得到很好的实施。新民诉法第七十四条规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”新刑诉法第六十三条规定出庭作证的证人支出的交通、住宿、就餐等费用列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。同时规定履行出庭作证义务的证人所在的工作单位不得克扣其工资、奖金及其他福利待遇。这两条规定解决了证人因出庭作证而产生的费用负担问题，遗憾的是，其均未将鉴定人归入其中。

　　3.2.2.3 专家辅助人制度不具体

　　新民诉法第七十九条规定：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。新刑诉法第一百九十二条规定：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。

　　上述规定被学者们认为是我国专家辅助人制度在法律层面的正式确立。在 2002年施行的《民事证据规定》第六十一条中早有相关规定：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。现代社会越来越多的案件涉及各种专业性、技术性的知识，而法官、当事人双方、控辩双方并非专业人士，显然无法对鉴定意见进行专业有效的质证，这就使鉴定意见的可信度大打折扣。而“具有专门知识的人”作为专家参加到诉讼中对双方当事人或控辩双方进行辅助，防止对鉴定意见的质证流于形式，减少了双方对鉴定意见的疑问，使鉴定意见的可靠性得以提高。但是，关于“具有专门知识的人”作为专家出席法庭审理进行辅助的一系列相关问题，我国并未有具体规定，这势必造成专家辅助人制度在司法实践中的无法可依、适用混乱。

　　第一，专家辅助人的诉讼地位：

　　英美法系的司法鉴定制度是专家证人制度，大陆法系的司法鉴定制度是鉴定人制度，在我国的司法鉴定制度中，鉴定人类似于大陆法系的鉴定人，而专家辅助人又与英美法系的专家证人相像。 但是，专家辅助人既不同于鉴定人也不同于证人，更不同于一般的诉讼代理人：鉴定人的资质水平是法院、当事人所认可的，提供的鉴定意见是法定证据种类之一，专家辅助人则不是；专家辅助人也不像证人那样不可替代，并不适用证人的相关规则；专家辅助人仅仅可以作为当事人专业上的代理，而非诉讼上的代理，也不适用诉讼代理人的相关规定。

　　那么，专家辅助人究竟处于何种诉讼地位，是否是一种独立的诉讼参与人呢？法律并没有明确的规定。

　　第二，专家辅助人的选任资格：

　　从我国的民事诉讼法、刑事诉讼法这两大诉讼法关于专家辅助人的规定中不难发现，其规定非常笼统，关于专家辅助人的资格条件更是没有具体规定、无法可循。

　　在英美法系，对“专家”并没有严格的资格限制，其涵盖范围非常广泛，只要某人在某一领域具有突出的成果，只要他的的知识、经验或技能能够优于一般常人，他就可以作为这一领域的专家。《布莱克法律辞典》中对于专家的定义是“经过该学科科学教育的男人（或女人），或者掌握从实践经验中获得的特别或专有知识的人。”

　　《美国联邦证据规则》第 702 规定：“凭其知识、技能、经验、训练或教育，在科学、技术或者其他专业知识方面能够帮助事实裁判者理解证据或者确定争议事实的人，就有资格成为专家。”

　　而在大陆法系，专家除了掌握专门知识外，往往还必须具有一定的资格，具有一定的名望和社会地位，或是具有大学以上文凭或相应学位，或是获得某领域的专业资格认证，总之，其专家往往是高学位、高名望、高职称的人群。

　　在我国鉴定人的资格要求与大陆法系中对专家的资格条件的限制相类似，但是，对于专家辅助人的资格要求并没有相关规定。这就导致司法实践中各地法院对专家辅助人的宰割要求不一，有的法院要求相对严格，有的则相对宽松，这不但给当事人聘请专家辅助人带来困难，也不利于法庭的审判工作。

　　第三，专家辅助人的意见效力：

　　当事人聘请专家辅助人的主要目的是通过专家辅助人对鉴定意见的询问，使鉴定意见得到更全面、更充分的质证，以期能够在一定程度上影响法官对鉴定意见的分析判断和采纳情况。那么专家辅助人的意见究竟效力如何？法律并没有给出明确规定。对于此，学术界的观点也并不一致，有观点认为，专家辅助人的意见只能作为法官认定案件事实的参考，不具有证据效力；而相反观点认为，从证据法角度来看，专家辅助人属于广义的证人，因此，其意见应具备证据资格。学术界争论不止，司法实践中也是适用混乱。

　　第四，专家辅助人的权利义务：

　　在诉讼活动中，当事人若要对鉴定意见进行有效的质证离不开专家辅助人的帮助。那么专家辅助人究竟可以为当事人提供哪些服务？拥有何种权利，又有何义务？

　　目前我国的法律法规及相关的司法解释并未给出明确的规定，这就造成实践中对专家辅助人的要求不一。专家辅助人行使的权利不同，承担的义务也不同，[15]其在法庭上发挥的作用也就不同，这就造成实践操作不一，甚至相互矛盾，鉴定意见可靠性大大降低，使司法权威受到挑战。

　　3.3 本章小结

　　从上文的分析中可以看出，鉴定意见可靠性缺乏已经对我国的司法实践产生了很大的负面影响。造成我国鉴定意见可靠性低的原因是多方面的。从鉴定意见的形成过程来看，其中不科学、不合理之处颇多：首先，鉴定程序的启动中当事人及辩方的权利没有得到充分保证，无法完全自主的启动司法鉴定程序；此外，从事鉴定工作的人员专业技术水平参差不齐，其并没有经过系统专业的职业道德培训，素质有高有低，无法保证鉴定的质量；最后，缺乏统一的鉴定技术标准和操作规程，使鉴定活动缺乏规制。从鉴定意见的质证程序来看，鉴定意见的开示制度不完备，鉴定前没有对相关人员的告知，鉴定后相关人员也无法得知鉴定的最终结果；鉴定人出庭制度中许多保障措施缺乏或实施不力导致鉴定人出庭率低；专家辅助人制度的规定也是相当粗糙，造成实际操作困难重重。上述状况都导致无法对鉴定意见进行充分有效质证，使当事人对鉴定意见的可靠性深表怀疑。