我国旅游合同立法现状及建议(2)

　　无可否认的是，如果缺乏对境外包价旅游合同具体问题的规定，势必会给司法机关处理相关纠纷造成理论上的缺失，从而影响实际问题的解决。同时，由于没有考虑到境内外旅游在程序等事项上存在的差异性，《旅游法》第六十三条第三款进行了相关规定。在此处并未区分是对境外旅游者还是境内旅游者，因此可以认为，组团社一律都是退还已收取的全部费用。然而，如果这样做，那么对旅行社而言是显失公平的，因为境外包价旅游合同还会涉及办理出入境所需的各种手续等费用。更值得我们注意的是，在《旅游法》旅游服务合同的内容里，并没有对入境游时，我国旅行社需要与境外有资质的旅行社签订相应合同的内容进行规定，因为涉外旅游不仅包括出境游，也同时涵盖入境游的内容。而我们只能在第九十六条中看到“旅行社未按照规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同”的法律责任，这便会使法律条文内容的前后衔接产生不协调的问题。因此，在制定《旅游法》司法解释时应当系统而全面的对涉外旅游合同可能涉及的问题予以考虑和规制。

　　4. 3我国旅游合同的立法完善

　　报团出游是很多旅游者选择外出旅游的方式之一，因此对于大多数旅游者而言旅游合同更像是游客的一道“护身符”.对于先付费，再上路的旅游消费模式，合同是处理矛盾纠纷的重要依据。因此，《旅游法》的完善就显得尤为重要。

　　旅游业所涉及到的旅游形式包括国内旅游业务、出境旅游业务和入境旅游业务三大类，因此我们应当将国内立法与国外立法中相矛盾的地方进行统一，重视旅游合同与国际的接轨。对此，我们可以积极借鉴《旅行契约国际公约》中的相关规定，比较旅游合同立法相对发达的国家和地区，如德国、日本和我国台湾地区等地的司法实践，进一步对立法内容进行完善，使我国的旅游合同立法构建尽快成熟起来。

　　4.3.1不同国家和地区旅游合同的立法体例

　　纵观世界不同国家和地区的经验做法，在立法体例上，其采用的立法模式主要有几下几种：

　　第一，专门立法。

　　根据这一立法思路，我们可将旅游合同作为经济法范畴中的旅游法的分支进行规定，用以体现对旅游合同权利义务配置的严格性以及旅游合同的管理性色彩。如日本关于旅游合同则通过专门的立法《标准旅行业约款》来规定。

　　第二，民法典债法中的旅游合同。

　　此种立法模式是世界上大多数国家和地区倾向采用的方式，尤其是大陆法系国家。其根据是，旅游合同首先是合同种类之一的基本认识，如果将旅游合同认定为有名合同，则把其纳入民法典中的债权篇则顺理成章。如《德国民法典》和我国台湾地区的“民法典”都有“旅游合同”的专章规定。

　　第三，调整旅游关系有关法案中的合同内容。

　　众所周知，作为一个法治发展进程中的现代化国家，也许可以没有专门的旅游立法，但是却不能缺少调整旅游法律关系的法律法规，即使只是规定准用其他民商事基本法律规范的形式。如法国在1982年颁布了《调整旅行社同顾客关系的一般销售条件》，这部法律较为明确的规定了旅行社与顾客间的法律关系，体现了对旅游合同关系的调整。还有一些国家，则是在专项立法中对旅游合同的一部分内容进行了规定，因为大多数有关旅游合同的内容本身就是对《旅游基本法》某些条款的细化，如2000年马耳他为实施其《旅游与旅行服务法案》的《不动产分时度假消费者保护法案》，就是规定的有关分时度假合同的相关内容。[67]

　　第四，行业协会标准条款。

　　目前，很多国家都有关于旅游业的行业协会，如我国的中国旅游协会，行业协会制定的有关规定虽然尚且不能被称之为法律，但是在旅游行业的自律管理和监管中也发挥着非常重要的作用，它们从各种角度，与旅游专项立法一起，共同对旅游业的协调和发展起到了关键的社会调整作用。

　　第五，国际条约。

　　由于近年来跨境旅游业务的激增，使得旅游合同越来越体现出国际性的特点。许多国家间开始签订有关旅游合同的国际条约，促使旅游合同的立法带有明显的国际法属性。最着名的要数1970年的《布鲁塞尔旅游契约国际公约》。

　　4.3.2对我国旅游合同立法完善的建议

　　旅游合同立法是合同法和新兴的旅游法相结合的产物，也是目前合同法和旅游法不可或缺的重要组成部分。由于现代旅游业的兴盛发展，传统的法律和商业习惯已经无法行之有效地调节这种极具自身特点的新的商事关系，同时也无法很好地处理由其产生的各种合同纠纷。因此，对我国旅游合同进行立法完善是有效调整旅游法律关系的重要保障。

　　4.3.2.1构建我国旅游合同的立法模式在旅游合同立法体例模式上，通过参考其他国家和地区的做法，在立法体例的选择上，可以有以下四种方式：一是修订《合同法》，在分则中用单列专门一章的方式进行规定，这样旅游合同就成为一种有名合同。但我国《合同法》实施已有几十年，修订尚未提上立法议程，且国家正酝酿着手制定民法典，而合同法最终将会被民法典所汲取，因此，该做法并不可取。二是在《旅游法》中对其进行规定，这样旅游合同就成为一种无名合同。此种做法在理论上是可行的。三是制定单行的《旅游合同法》，但是此种做法会导致合同法体系统一性的破坏。四是在制定《民法典》时加以规定，此种做法最为理想，因为合同法是民法典的有机组成部分，在民法典中对旅游合同的内容加以规定，不仅是对合同法规范进行了充实和完善，同时也有利于在旅游合同纠纷发生后，可以参照适用其他服务性合同条款的内容。

　　有学者认为：综合立法模式是目前最好的选择。据不完全统计，目前大约有60个国家颁布了旅游法，运用到的立法模式不仅包括综合立法模式，同时具有合同法模式、组织法模式、促进法模式等。其中综合立法模式，其特点在于法律规定的内容相对全面，包含了旅游者、旅游规划和促进、旅游经营、旅游服务合同、旅游市场监管、法律责任等，其体现出的优势在于，立法成本小、但效力高。因为通过一部法律，即可涵盖一国旅游业发展中最基本、最重要的问题。因此，基于我国现实的政治体制、法律体系及法律环境等状况，其最佳的选择即综合立法模式。而最新颁布的《中华人民共和国旅游法》即采用了该种模式，将旅游服务合同规定其中。

　　4.3.2.2完善旅游合同的相关内容旅游服务合同作为合同形式之一，合同成立所需条款也是旅游合同所必备的，但是作为一种特殊的合同，其对具体权利义务配置的侧重点是不同的。旅游合同的立法，应当包含以下主要内容：明确的定义、成立条件、旅游经营者的义务、合同的内容及形式、合同双方的权利和义务、合同变更、转让和解除、旅游者的人身和财产安全、损害赔偿等。具体修改建议如下：

　　（1）明确有关概念对旅游合同概念的界定，应采用其狭义的概念，将旅行社和旅游者纳入旅游合同主体，对“包价旅游合同”、“旅游者”、“旅游经营者”、“履行辅助人”、等概念作进一步明确的界定。在《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中，对“旅游经营者” [68]和“旅游辅助者” [69]都进行了定义。对此，《旅游法》应当借鉴《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中的做法，将本法中所涉及到的相关基本概念予以科学的界定，使其不但具有可操作性，同时为实践运用提供更多的帮助。

　　（2）对旅游合同进行明确分类对于《旅游法》旅游合同一章，可以分成四节，分别规定组织旅游合同、旅游代订合同、旅游咨询合同、旅游住宿合同。这四类合同分别都有其特殊性，对每一类单独加以规定更容易细化其规范的内容。比如，旅游代订是一种极其普遍的委托合同，但它又不同于一般的委托合同，往往与组织旅游合同交织在一起，单列一节可以进一步细化旅游经营者、旅游者以及他们与交通、住宿、餐饮、游览娱乐等经营者之间的具体权利义务关系。

　　（3）完善对旅游者的权利保护由于旅游服务本身是一种无形的产品，所以有着很大的不确定性，由于旅行社可能会对旅游服务展开夸大宣传，而旅游服务大部分是由旅游辅助人所提供，因而旅行社有时难以把握其对服务质量的保证，所以对于合同的内容，越是规定得详细，越有利于纠纷的解决。2013年1月4日，全国人大再次审议《旅游法》，新修订的草案细化了旅游者的权利。新旅游法修订草案对旅游者在对旅游产品和服务的自主选择权与知情权上进行了额外规定，旅行社应当对旅游者在旅游合同中所涉及的行程安排等重要事项做出细致的说明；增加规定旅行社为招徕、组织旅游者所发布的信息必须真实、准确，不得进行虚假宣传，误导旅游者；增加旅游客运交通安全管理的规定。但是，有些保护旅游者权利的内容并没有进行规定，应当予以完善。

　　（4）增加旅游时间浪费请求权的规定《旅游法》未规定旅游者时间浪费的赔偿请求权，对此，可以参考德国和我国台湾地区的法律，如德国1979年修订民法典时增设了 “旅游合同” 一节，在第651f条中特别对此进行了规定。[71][72]同时，修订后的台湾民法典在“旅游”一节中设立了旅客的时间浪费损害赔偿请求权，在其第514-8条中进行了规定。因此，可以借鉴上述规定，增加旅游时间浪费请求权等义务。

　　（5）完善与购物相关的法条《旅游法（草案）》第五十三条“旅行社不得在包价旅游合同约定之外安排收费项目或者另行收取费用”,过于笼统和绝对。《旅游法》第五十八条修改时将该条进行了删除。同时，根据国内外的旅游实践，都有经政府有关部门审批或行业机构推荐的购物商店，游客在此购物会更加放心和省心。但是，如果同时在旅游合同中对购物场所和次数进行规定，是否为“强迫或者变相强迫购物”,尚存疑问。目前，跟团旅游中都会有“自费项目”,有的很受部分游客欢迎，但另一部分游客不想参加。因此，这里的关键在于购物的次数是否任意增加、时间是否任意延长，购物中有无假冒伪劣商品，对不购物的游客有无歧视性语言或行为，安排另行付费旅游项目中价格是否透明、公正合理等问题的解决。

　　（6）明确相关责任问题《旅游法》第六十三条，在第一款规定的情形中，仅规定旅行社组团旅游，因未达到约定人数不能出团的，其具有解除合同的权利，同时应当在规定时限内通知旅游者：分别为境内旅游应当至少提前七日，出境旅游应当至少提前三十日。但是，如果旅行社迟于通知旅游者，其应当承担何种责任，应当加以明确规定。《旅游法》第六十八条规定了后合同义务[74],对此单设一条予以专门规定。虽然旅游活动结束，旅游合同终止，但旅行社与消费者并不因此就毫无关系，只要消费者的请求是正当的，旅行社应该履行自己的后合同义务，需要特别指出的是，即便是由于旅游者的原因导致合同的解除，旅行社也要无条件地承担合同后义务，如协助安排旅游者返回出发地、对患病的旅游者安排其就医等。

　　（7）商法规则的增补根据我们的分析可知，旅游法律关系主要涉及以下两种：一种是旅游经营者与旅游者之间的服务关系，另一种是旅游经营者之间的业务合作关系，而该种协作关系也会涉及合同内容。而旅游经营者之间的业务往来应当可以适用商法上的相关原则，即以行业习惯优先于任意法规定的原则。因此，在《旅游法》旅游合同中可以增加一些特别针对这方面法律关系的规定，如旅游经营者，即旅行社与旅游辅助人，即酒店、餐馆、交通运输等之间法律关系的规定。

　　（8）对线上旅游公司服务合同的相关法律问题作出规定随着国民旅游需求的增长和中国旅游电子商务的发展，中国的旅游电子商务市场将释放无限的潜力，而电子商务的安全性依然是影响旅游电子商务发展的主要制约因素。目前的网络旅游经营现状的确相对混乱，不少经营机构根本没有旅游业经营资质，出发前也不同消费者签订合同。许多游客不懂网络，对于网上购买旅游产品、付费签合同等流程也不熟悉，所以往往容易“中招”吃亏。因此，对于时下最红火的在线旅游预订，《旅游法》虽进行了相关规定。[75]但是，对于签订在线旅游服务合同双方的权利义务及法律责任却没有明确规定，因此，《旅游法》应当对线上旅游公司服务合同的相关法律问题作出具体规定。