反向混淆的商标法解决(3)

　　（B）共存协议的反垄断审查。

　　通常来讲，商标共存协议与非法垄断没有直接关系，但共存协议是具有市场竞争关系的主体对商标使用的安排，涉及到使用该商标的商品类别、价格、销售对象及地域范围等方面的约定，就其内容特征而言，还是有产生非法垄断可能的。

　　比如我国《反垄断法》就将垄断协议作为非法垄断的情形之一，若商标权利人通过共存协议进行市场分割、价格固定等约定，便构成了垄断协议而将遭到禁止。

　　反垄断的目的就是防止为竞争者进入市场设置障碍，鼓励自由竞争，对共存协议的反垄断审查，主要取决于其是否实质性地阻碍他人的类似商品进入市场。美国第二上诉巡回法院对 Clorox 公司与 Sterling Winthrop 公司共存协议反垄断的判决，是法院对商标共存协议形成垄断问题设置高标准的开端。63商标共存协议在反垄断法下通常被假定是有效的，即使协议的结果使一个竞争者获得了巨大的市场优势，但该优势也不足以使协议无效。因此，共存协议只有在为他人相同或类似产品进入市场设置阻碍时，才可能违反反垄断法。

　　虽然共存协议并不直接构成垄断，但它有时确实会间接阻碍某一市场主体自由地参与竞争，进而窒息竞争，正如上述 Clorox 公司就不幸成为“被窒息者”.

　　此时该商标共存协议是否违反反垄断法，就需法院的合理分析来认定。然而有些时候，近似商标的共存协议可能会加剧竞争，市场主体可能在突出商品优势和吸引消费者注意力方面进行更激烈的竞争，让普通消费者支付因获悉该商品优势而可能引发的上涨成本，来抵消或者降低因商标的维护和宣传所产生的开支。因此，在反向混淆中，商标注册机构或法院对商标共存协议进行反垄断审查，不仅必要，而且还应综合运用根本违法和合理分析的判断标准，在商标权人和消费者之间力求平衡。

　　4.2.3 借鉴民法“添附制度”.

　　以上笔者从反不正当竞争法和商标法两方面就反向混淆的解决进行了探讨，可以说两种法律制度都凸显了“公权力”的强大作用，即无论是对恶意竞争的制止，还是对商标侵权的个案判决，抑或对双重使用有保留的认可，对私人共存协议的审查，“公权力”都如影随形。一般而言，公权力只需制止侵权，定纷止争，而无义务在制止侵权后重新分配当事人的利益。但在商标反向混淆中，若侵权人（在后商标使用人）支付适当的费用获得使用许可，就能避免巨大的经济损失，从公平角度，公权力是否应当对当事人的利益分配强制重新安排？此时，民法物权中的添附制度为我们提供了借鉴蓝图。

　　（1）借鉴“添附制度”的法理基础。

　　所谓添附，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物。64添附制度是大陆法系国家物权法中所规定的取得财产权的重要方法和制度，它对于增进财富，促进物尽其用，减少交易成本等具有重要作用。65知识产权素有“准物权”之称，故知识产权制度完全可以汲取物权制度中的理论养分。在构建商标反向混淆解决机制中，借鉴物权添附制度的法理基础在于：

　　首先，添附制度有利于确定权利归属。在添附情况下，由于财产密切结合在一起，使附合的财产分离在事实上不可能或者很困难，因此有必要运用添附规则确认添附物的归属，使添附物在形态上继续存在并以单一所有权的形式出现，而不允许当事人强行分离和请求恢复原状。66从增进财富、物尽其用的原则出发，应当允许添附可以获得所有权。正如学者言：“其回复原状虽非不可能，然自社会经济立场观之，甚为不利，不若使其一物归属于一人或为共有。”67在商标反向混淆中，权利人一般是籍籍无名的小企业，系争商标在其手里也不出名，价值不高。

　　而侵权者具有雄厚的经济实力，其通过大规模的市场营销和密集的广告宣传，使系争商标广为人知，价值倍增。事实上，只有在系争商标知名度很高的情形下，大多数普通消费者都以为该商标属于被告时，才可能引起混淆误认，让人误以为权利人商标来源于侵权者。可见，正是由于侵权者的劳动与努力，才赋予一个原本默默无名的小商标以极高的信誉价值，而这种信誉价值与侵权者自身的商业信誉和市场知名度不可分离。如果法院强行判决被告停止使用系争商标，由原告继续使用，一方面等于否认了被告添加于该商标上的信誉价值，对被告不公；另一方面，由于原告的经济实力以及市场知名度远不及被告，由其继续使用，极有可能使该商标的商业价值锐减，这也是社会财富的极大浪费。为纠正偏失，应当借鉴添附制度，允许被告享有商标使用权，并支付合理费用。

　　其次，添附制度兼顾正义与效率。添附制度没有盲目地根据过错确定所有权的归属，即使是恶意添附，添附后的物的所有权并不当然属于无过错者，而是根据添附之前物的价值、作用来确定。68实际上，恶意添附与善意添附的主要后果区别就体现在确定补偿金额方面，如果是恶意添附人取得所有权，“则原所有人除可要求经济补偿外，还有权要求赔偿因添附所造成的损失。”69这也正是解决商标反向混淆必须关注的问题。因为反向混淆中的“添附人”往往是善意的，根据侵权理论，“添附人”就应当停止侵权、恢复原状、赔偿损失，可恢复原状事实上已不可能，而权利人有时可能会因被侵权而获利。如果完全按照侵权处理，这对“添附人”是不公平的，也不是有效率的做法。而添附制度则注意到这一点，不管恶意添附还是善意添附，添附后的物的归属必须根据添附之前的价值，予以综合衡量来确定，“添附人”获得所有权的，应当补偿在先权利人，这对反向混淆中的在后使用人而言，更加公平。

　　（2）具体解决规则的构建。

　　知识产权纠纷解决中，公权力发挥着至关重要的作用。然而意思自治作为民法的基本原则，在知识产权法中理应适用，因此在知识产权纠纷中，仍应当首先允许意思自治，鼓励纠纷当事人通过自行协商解决纠纷。在协商无果或难以协商时，再由公权力介入，这更符合意思自治和公平原则。在此，笔者结合民法添附制度，为商标反向混淆拟制以下解决规则：

　　第一，节约成本是添附制度的重要作用之一，如果当事人能达成协议，“可依契约自由之原则定之”70. 在起诉之前，反向混淆纠纷当事人有权利自行协商，当事人可选择许可使用，或商标转让，或商标共存，或停止侵权、赔偿损失等。法律应当尊重当事人的处分权，只要其处分行为没有恶意损害他人权利，没有损害公共利益，都应当予以准许。

　　第二，若协商不成，在先商标权利人选择起诉的，合议庭在进行评议时，坚持公平原则的前提下，应充分考虑被告的主观过错程度和消费者的混淆误认程度，在归责原则上使用过错推定责任。

　　如果原告能证明被告事先具有恶意，即知道原告享有该商标专用权，而仍在相同或类似商品上或服务上大肆宣传、使用相同或近似商标的，或者被告不能证明自己是善意时，即事先不知原告已注册或使用系争商标的，应当推定被告具有侵权的主观恶意。法谚有云：任何人不得从其违法行为中获利。此时即使被告对于原本“无名”的争议商标“添附”了很高的信誉价值，使其具有很高的知名度，也不应判定“镀金”之后的商标归被告所有，否则不仅违背诚实信用原则，也纵容了违法行为。故，被告恶意时，应适用一般侵权理论，可判决被告停止侵权、消除影响、赔偿损失等。

　　如果被告是善意的，在确定裁决结果时，则应衡量消费者的反向混淆程度，即侵权行为造成的后果。若消费者还未发生混淆误认或混淆较轻微的，由此可推定被告在系争商标上“添附”的商誉价值不高，“剥离”的成本较低，此时在平衡原、被告利益的考虑下，应更倾向于保护原告的在先商标权，判定被告停止侵权，或在原告同意的情况下，判决许可使用、双方共同使用，并令被告承担赔偿责任等。反之，若消费者混淆误认较严重，即一般消费者都认为原告的商品或服务来源于被告或与之相联系，由此应推定被告在系争商标上“添附”的商誉价值较高，若仍判决商标归原告使用，“剥离”这些增加的商誉价值成本较高，不仅会给被告造成重大损失，而且会使消费者增加疑惑--即消费者到底购买的是谁的产品？他们本想购买被告的产品，若搜索该商标购买，结果买来的却是原告的产品。可见，此时若判决原告仍单独使用系争商标，不仅显失公平，还会扰乱正常的商业经济秩序。因此，此时不妨更倾向于保护被告的在后商标权，判决被告获得系争商标独占许可使用权，同时给予原告合理经济补偿，兼顾公平与效率。

　　（3）对借鉴添附制度的评价。

　　公平与效率的平衡是法律的价值追求，也是司法实践的努力方向。在商标反向混淆中，如何既保护在先商标人的权利，又维护在善意后商标使用人的劳动成果，最大限度地兼顾公平与效率，民法物权中的添附制度为我们提供了很好的借鉴蓝图。可以看出，添附制度也不乏“科斯定理”的影子。但在借鉴过程中应当注意，如果允许任何在后商标使用人通过补偿来消除其权利瑕疵，则有商标“法定许可使用”的嫌疑，权利人有可能失去商标的控制权，这将导致严重的社会诚信危机，后果不言而喻。因此，反向混淆借鉴添附制度必须谨慎，只有在后使用人确实付出了大量劳动，并且期限较长，建立了相当高的市场知名度时，才可能考虑引用添附制度。