第三人与有过失的法律效果

　　4 第三人与有过失的法律效果。

　　第三人与有过失规则的法律效果最终体现为减轻或者免除加害人的赔偿责任，采用何种学说确定过失相抵的方式，采用何种标准衡量当事人的损害赔偿比例，关乎加害人与受害人一方的切身利益。在我国司法实践中，往往对过失相抵的过程一笔带过，缺乏对相抵的原因与步骤的具体阐述，因此，有必要对过失相抵的方式与标准予以进一步明确。

　　4.1 关于过失相抵的学说争议及法律剖析。

　　根据过错与原因力侧重程度的不同，过失相抵存在各种学说，采纳何种学说作为过失相抵的方式对判断责任有无以及责任范围具有重要的意义。

　　4.1.1 关于过失相抵的学说争议。

　　关于过失相抵的方式，学界主要存在以下三种学说：

　　（1）过错程度决定说。

　　过错程度决定说是指通过确定加害人与受害人一方的过错程度，以此来确定损害赔偿的比例。该学说以美国为典型。在美国，主要存在以下三种模式，即纯粹的比较过失，修正的比较过失和比较过失轻重。纯粹的比较过失是指基本上根据加害人与受害人一方的过错比例来确定赔偿责任。修正的比较过失是指只有当受害人一方的过错比例等于或者少于 50%时，才能要求赔偿，超过 50%时就不能获得赔偿。比较过失轻重是指只有通过比较受害人一方的过错与加害人的过错，发现前者的过错比较轻微而后者的过错比较重大时，才能按照过错比例对损害进行分摊。俄罗斯以及瑞士也采用过错程度决定说。《俄罗斯联邦民法典》第 1083条规定要“斟酌受害人的过错”100,《瑞士债法典》第 43 条第 1 款规定要根据“行为人的过错程度”确定赔偿数额101.但是，过错程度决定说具有局限性。在无过错责任领域，并不要求加害人具有过错，在加害人不具有过错的场合，就不能根据过错程度的比较确定损害赔偿比例。

　　（2）原因力决定说。

　　原因力是指各个原因对受害人的损害所起的作用力。我国《人身损害赔偿解释》第 3 条第 2 款第一次提出了这个概念。原因力决定说就是通过比较加害人行为与受害人一方的行为对于受害人损害的原因力大小来确定损害赔偿数额。该学说以德国为代表。《德国民法典》第 254 条第 1 款规定：“损害发生时，受害人的过错共同起了作用的，赔偿义务和须给予的赔偿的范围取决于诸如损害在多大程度上主要由一方或另一方引起等情况。”102该规定并没有直接说明是因果关系，但“引起”字眼是因果关系特有的表述，充分表明了原因力对损害赔偿比例的决定作用。在加害人不具有过错的场合，原因力决定说相对于过错程度决定说具有绝对的优势。

　　（3）综合说。

　　该说认为单凭过错或原因力并不足以确定损害赔偿比例，应当比较过错程度及原因力两个方面来确定，但因侧重点不同又有以下两种观点：

　　一种观点侧重于过错程度的比较，这种观点认为过错程度是主要决定因素，原因力大小虽然也影响着双方赔偿比例，但是受到过错程度的制约。史尚宽先生就支持该观点，认为首先应当比较过错程度的大小，只有在过错程度相当的情况下才通过原因力大小的比较来确定损害赔偿比例。103我国《民法通则》第 106 条、第 131 条，《人身损害赔偿解释》第 2 条，《海商法》第 169 条，《道路交通安全法》第 76 条等都侧重于过错程度的比较。

　　另一种观点侧重于原因力大小的比较，这种观点认为应当主要考虑双方行为对损害结果的原因力，适当兼顾过错程度。该学说得到了许多学者的认同。张新宝先生认为，应当主要考虑原因力，适当兼顾过错程度。104王泽鉴先生认为，主要应当根据原因力大小分配责任。105曾世雄教授认为，原因力强弱对损害大小起决定性作用。106《触电人身损害赔偿解释》第 2 条就侧重于原因力比较。

　　4.1.2 关于过失相抵学说的法律剖析。

　　对于过失相抵方式的确定，过错程度决定说与原因力决定说具有重叠之处。过错及原因力都是第三人与有过失的构成要件，对损害具有原因力的行为通常都是有过错的，而有过错的行为对损害的发生或扩大通常都具有原因力，仅考虑过错或者仅考虑原因力都是片面的，因而宜采综合说。但是，如何判断过错与原因力孰轻孰重呢？

　　笔者认为，侧重过错程度的比较相较于侧重原因力大小的比较而言，更具有现实意义与法律价值，应当以过错程度为主，以原因力大小为辅。

　　第一，有利于实现侵权行为法的目的与功能。侵权法具有预防与填补损害的功能，王泽鉴先生认为，“损害的预防胜于损害补偿”107.预防功能的实现更多地侧重于要求行为人不得侵犯他人的合法权益，这主要建立在过错责任的基础之上。侧重于过错程度的比较有利于实现预防与填补兼顾，但以预防为重的目的。

　　第二，有利于司法实践操作。过错虽然是一种主观心态，但过错程度的认定日益具有客观性与可操作性。在过去的司法实践中，主观上的过错的确难以衡量。

　　法院在司法审判时，往往使用双方均具有过错，予以过失相抵等字眼，对双方具有什么过错，过错的程度分别如何往往缺乏论述，或者顾左右而言他，以其他一些客观化的，与损害结果的发生或扩大并无直接因果关系的因素而非过错本身作为判断标准，但这种状况已日益得到改善。现代法律正在形成一套行之有效的判断标准体系，通过外在的行为来判断行为人的过错，并将其划分为不同的层次，使其更具有客观性与可操作性。相反地，原因力大小的判断表面看来的确更具有客观性，但在司法实践中也并不容易识别与判断，例如，精神利益损害中的原因力，在共同侵权中，教唆者、组织者、帮助者对损害的原因力都极难确认，需要通过过错程度的判断予以确定。

　　第三，有利于实现公平正义。侧重于过错程度的比较虽然以过错程度的比较为重，但其仍然属于综合说，不能疏忽原因力的作用。在过错责任中，可能存在加害人虽具有故意或重大过失，但其行为对损害结果不产生重大影响的情况。如果过错程度的比较与原因力大小的比较相差悬殊，法官可以显失公平为由，适当调整损害赔偿比例，以更好地实现公平正义。

　　第四，有利于克服无过错责任领域适用的局限性。在无过错责任领域，并不需要考虑加害人的过错。如果加害人不具有过错，可以通过原因力大小的比较确定损害赔偿比例。但是，不考虑加害人的过错，并非指加害人一定不具有过错。如果加害人与第三人都具有故意或重大过失，仅依据第三人的故意或重大过失就减轻或者免除加害人的赔偿责任，这显然是不公平的。在加害人同样具有过错的场合，仍然可以通过过错程度的比较确定损害赔偿比例，但加害人过错程度的认定往往比过错责任领域更为严苛。

　　第五，有利于顺应国际潮流。现行各国立法都不约而同地转向综合说，并且几乎都侧重于过错程度的比较。《美国统一比较过失法》第 2 条第 b 款规定，应当通过考虑双方当事人的过错行为的性质以及行为与损害之间的因果联系来决定过错比例。109原因力也成为了过错程度的决定要素。这也是我国顺应国际潮流的体现。

　　4.2 过失相抵责任承担的具体认定。

　　在司法实践中，对过失相抵标准的不同判断与认定会直接影响过失相抵的结果，是过失相抵规则中至关重要的一步。