第三人与有过失的构成与类型

　　3 第三人与有过失的构成与类型。

　　在我国司法实践中，由于第三人与有过失的构成要件与类型表现并未以法律的形式确定下来，各级法院在处理此类案件时明显力不从心，困难重重。因而，笔者认为，有必要对第三人与有过失的构成要件与类型表现进行明确梳理，使之形成规范体系，为第三人与有过失规则的构建打下扎实的结构基础。

　　3.1 第三人与有过失的构成要件。

　　第三人与有过失是将第三人的过错归咎于受害人的一项法律规则，是对责任自负原则的突破，它的成立与否关系着当事人的切身利益。因此，明确第三人与有过失的构成要件至关重要，笔者将从主体要件、主观要件与客观要件三方面展开论述。

　　3.1.1 主体要件。

　　第三人与有过失的法律效果是将第三人的过错转嫁给受害人，由此减轻或者免除加害人的赔偿责任，如果仅凭第三人与受害人之间存在某种关系就能适用，难免对受害人不公。王泽鉴先生也支持这种观点，认为应当根据具体情形，对这种特殊关系进行判断，以此确定是否成立此种归责。70这种特殊关系的判断，实际上就是对第三人范围的确定。

　　关于第三人的范围，英美法系国家与大陆法系国家都提出了相应的确定标准。英美法系国家主要有以下两种标准：

　　其一，“BothWaysTest”,即“双向标准”规则。双向标准是指如果受害人需要承担第三人因过错而给他人造成的损失，那么受害人也应当承担第三人因过错而给自身造成的损失。71在美国，双向标准规则并非一开始就存在，曾经有过一段时期，只要与受害人具有某种关系的第三人具有过错，就可以进行过失相抵减轻加害人的赔偿责任，例如父母的过错可以归于孩子，代保管人或奴隶的过错可以归于主人，司机的过错可以归于乘客等，但是在十九世纪末期，这一现状得到了改变，可以通过双向标准规则来判断是否可以适用第三人与有过失规则。72双向标准规则对第三人的范围做出了界定，只有在狭隘的情况下，才能将第三人的过错转嫁于受害人。该规则通常适用于雇员、代理人与有过失的场合，并不适用于近亲属、法定代理人与有过失的情形。因为双向标准规则只明确了受害人需对第三人的过错行为代负责任的情形，没有明确在受害人无需对第三人因过错致他人损害的行为负责的情况下，第三人的过错能否视为受害人的过错。73例如被监护人无须对监护人致他人损害的行为负责，那么在监护人的过错行为导致被监护人损害的情况下，监护人的过错能否视为被监护人的过错，该判断标准难以自圆其说。

　　另一，“Joint enterprise”74,即“合作经营”规则。合作经营规则是指受害人与第三人从事同一事业或者经营同一团体时，相互为对方的过错行为所造成的损害承担替代责任。75如果受害人与第三人形成了合作经营关系，那么受害人就要为第三人在合作经营范围内因过错给自己造成的损失承担责任。《重述》第 491 条就有相关规定。在合伙经营范围内，每一个合伙企业的成员都被看做其他成员的代理人，每一个成员的行为都被视为其他成员的行为，每一个合伙成员的过错都可归咎于其他成员。但是，合作经营规则也有它的局限性。合作经营规则强调的是相互承担责任，简而言之，它只能适用于双向关系，而不能适用于单向关系。

　　因此，合作经营规则的适用范围有限，仅适用于夫妻之间，合伙人之间与有过失的情形，而不能适用于使用人与有过失的情形。

　　在大陆法系国家，日本提出了“身份上或生活上具有一体关系”规则。76该规则是指只要受害人与第三人在身份上或生活上得被视为一体，就可以适用第三人与有过失规则。这一标准具有极大的抽象性，在给予司法实践更多包容性与选择性的同时，也造成了第三人的标准模糊，难以界定的局面，在实践中容易扩大受害人的范围，操作难度较大。这也是第三人与有过失的类型在日本具有多样性与扩张性原因。

　　笔者认为，“身份上或生活上具有一体关系”规则更适合我国司法实践。英美法系国家的双向标准规则与合作经营规则虽然概念比较明晰，范围比较固定，但都有不同程度的局限性且不容易克服。“身份上或生活上具有一体关系”规则虽然具有极大的抽象性，但也因此具备了可塑造性。关于第三人与有过失的主体范围，难以用一个统一的、确定的标准可以完全归纳，仅能采用抽象与具体相结合的方式分别确定。正如台湾学者刘得宽所言，应当根据抽象标准，联系具体情形分别判断。77笔者认为，可以在“身份上或生活上具有一体关系”规则之下，设定几个具有操作性的条件，以明确第三人的范围，这些条件主要为：

　　其一，支配性，在英美法系也称为“实际控制”78.这一条件主要针对的是第三人是使用人的情形。受害人应当对第三人具有选任、指挥或监督的权利，如果受害人对第三人的行为无法进行支配或干涉，则并非本文中所指的第三人。例如邮局虽然充当使用人的角色，但受害人对其并无干涉的权利，不能适用第三人与有过失。

　　其二，经济一体性，即“同一钱包”原则。这一条件主要针对的是第三人是法定代理人或近亲属的情形。在这种情形下，之所以能适用第三人与有过失，其最根本的原因就在于他们拥有家庭共同财产，支出家庭共同财产中的一部分赔偿给家庭成员，再将其归入到家庭共同财产之中，显然不符合司法效率价值与社会正常认知。如果该第三人与受害人不具有共同财产，则并非本文中所指的第三人。

　　3.1.2 主观要件。

　　第三人过错是第三人与有过失的主观要件，如果第三人不具有过错，即使第三人的行为造成或促成损害的发生或扩大，也不能适用第三人与有过失减轻或者免除加害人的赔偿责任。同时，将第三人的过错视为是受害人的过错予以过失相抵毕竟是法律的拟制，受害人与第三人毕竟是不同的个体，如果第三人的过错会阻断第三人与受害人之间的特殊关系，也不应当适用第三人与有过失。

　　第三人过错是指第三人违反了其注意义务。注意义务一般有法定标准、行业标准和合理人标准三种。所谓法定标准，是指法律规定需要具备的注意义务，法定标准高于行业标准与合理人标准。所谓行业标准，是指特殊行业从业人员对该行业所应具备的高于一般人的注意义务，行业标准高于合理人标准。所谓合理人标准，是指一般合理人应当尽到的注意义务。在司法实践中，法官一般都会设定一个“合理人标准”,以此确定第三人的过错程度。以第三人是特殊行业的从业人员为例，如果该第三人没有尽到该行业标准的注意义务，就具有一般过失；如果该第三人连合理人标准的注意义务都没有尽到，就具有重大过失。

　　在第三人与有过失中，该“合理人标准”与加害人过错、受害人过错中的合理人标准均存在区别。加害人过错中的合理人标准指向固有意义上的过错，是以加害人所负担的不得侵犯他人的人身、财产以及其他合法权益的真正义务角度出发来衡量的，受害人过错中的合理人标准指向非固有意义上的过错，是以受害人所负担的对自己事务尽到合理注意义务的不真正义务角度出发来衡量的。前者的注意义务重于后者。第三人与有过失中的合理人标准与前二者皆不相同，既包括固有意义上的过错，也包括非固有意义上的过错，要求第三人不仅不得去侵犯受害人的人身、财产以及其他合法权益，还要对此尽到监督管理义务。如果第三人的行为与一个合理行为人的标准较近，则过错较轻，如果他的行为与一个合理行为人的标准较远，则过错较重。

　　3.1.3 客观要件。

　　在第三人与有过失中，主观要件固然重要，对客观要件的分析也必不可少。客观要件主要包括不当行为、因果关系以及过失相抵能力。

　　（1）不当行为。

　　第三人与有过失对过错行为的要求不同于一般侵权，只要求行为不当而并不要求是违法行为，但违法行为也包含在不当行为之中。行为不当，是指行为不符合法律的规定或者违反其他公序良俗原则。这种不当行为，除了积极行为之外，还包括消极行为。但是，不是所有第三人的不当行为都能适用第三人与有过失，第三人的行为必须在可预见的正常履行行为的范围之内。例如，在公交车正常行驶的过程当中，公交司机紧急刹车，而乘客由于没有抓好把手受到人身伤害，公交公司应当对公交司机的过错承担责任，但是，如果公交司机对乘客进行殴打，则公交公司无须负责，因为这不在可预见的正常履行范围之内。同时，正当防卫、紧急避险、自助行为以及依法执行公务等行为如果对他人造成了损害，不属于不当行为，见义勇为的行为一般也认为不属于不当行为。

　　（2）因果关系。

　　第三人与有过失的因果关系是指与受害人具有特殊关系的第三人的过错行为与受害人所受到的同一损害的发生或者损害结果的扩大存在因果关系。该因果关系与纯粹过失相抵的因果关系虽有共同之处，其不同之处也十分明显，首先，因果关系的当事人不同。在纯粹过失相抵的因果关系当中，当事人仅包括受害人与加害人，过错行为的主体为受害人；在第三人与有过失的因果关系当中，当事人不仅包括受害人与加害人，还包括第三人，并且过错行为的主体为第三人。其次，第三人的过错行为必须导致同一损害的发生或者损害结果的扩大。“同一损害”一词最早出现在《人身损害赔偿解释》第 2 条。在第三人与有过失中，同一损害不仅指原因与结果的同一性，还指第三人的过错行为所造成的损害与加害人原因所造成的损害的同一性。在损害发生或者扩大的过程中，第三人可能具有过错行为，但如果该过错行为与损害结果之间没有因果关系，或者该损害结果与加害人所致的损害结果并不一致，就不构成第三人与有过失。

　　因果关系既包括直接的因果关系，也包括助成的因果关系。直接的因果关系是指第三人的行为直接造成或促成了受害人的损害或者损害结果的进一步扩大。

　　助成的因果关系是指第三人的行为导致了加害人的行为，由此导致了受害人的损害或者损害结果的进一步扩大。笔者认为，基于法律的公平价值，助成的因果关系也应当作为第三人与有过失的构成要件予以考虑，但应当受到严格限制，不得肆意扩张因果联系的范围，影响第三人与有过失的公平与正义。判断是否存在助成的因果关系，主要考量的是助成的原因事实与加害人的过错行为之间的紧密联系程度，一般来说，只有当两者之间存在直接的因果联系才能成立助成的因果关系。

　　关于因果关系的认定标准，笔者认为，应当与加害人侵权行为的因果关系认定标准相一致，即采用相当因果关系说，没有必要对第三人与有过失采用不同的因果关系认定标准。这一方面是因为相当因果关系标准本来就具有较大的主观因素，没有量化的标准或条件，对它的判断并不会存在重大的差别，另一方面是因为在司法实践中，因果关系的判断已自成体系，采用另外一种标准可能会妨碍司法审判的正常进行，影响司法公正。

　　（3）过失相抵能力。

　　过失相抵能力，简而言之，就是进行过失相抵的能力。第三人与有过失中的过错行为主体虽然是第三人，但却由受害人承担过失相抵的结果，因此，笔者认为，该过失相抵能力指向的对象应该是受害人。关于过失相抵能力，主要存在以下几种学说：

　　第一，责任能力说。该说认为，责任能力是承担过错的前提，如果受害人无责任能力，尽管第三人的过错行为造成或者促成了损害的发生或者扩大，也不影响加害人的赔偿责任。梅仲协先生支持该观点。79支持该观点的学者认为，当第三人的过错行为导致了损害的发生或者扩大，受害人需要对其过错行为负责，该过错与加害人的过错并无二致，如果加害人责任的成立需要责任能力而受害人责任的成立反而不需要责任能力，客观上形成受害人的责任较加害人的责任更容易成立的假象，有违社会公平。

　　第二，注意能力说。该说指的是具有回避危险的最基本的注意能力。它既不同于不得侵害他人合法权益中所要求的注意能力，也不同于对自己事务的合理注意义务中所要求的注意能力，这个注意能力在不同的案件中可能具有不同的标准，应当依据具体的情况进行具体分析，通常小学生就具有回避危险的注意能力，可以进行过失相抵。