第三人与有过失的构成与类型(2)

　　第三，事理辨识能力说。该说指的是对事物具有一定的分辨能力。事理辨识能力是日本最高裁判所大法庭在 1964 年 6 月 24 日的一起判决中提出的。82事理辨识能力是低于注意能力的判断能力，它仅要求行为人具有识别事理的智能，不要求具有回避风险的能力。

　　第四，客观说。客观说认为过失相抵能力并不影响受害人责任的成立。日本加藤一郎教授支持该观点。83支持该观点的学者认为，尽管法律对未成年人的利益给予优先保护，但这种优先保护应在合理的范围之内，不应当对责任进行毫无理由的摊派，让加害人承担未成年人监护人过错造成的损害，显然已经超出了合理的范围，是一种不合理规定。84在我国现行立法司法实践中，客观说占据主导地位。根据《民法通则》第 133条第 1 款的规定，我国学界普遍认为责任能力对责任承担不产生影响，一般由监护人承担无民事行为能力人、限制民事行为能力人的责任。85最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第 161 条的规定也显示，行为人有无责任能力不影响损害赔偿责任的成立。这一认定普遍反映在我国司法实践中。笔者认为，不同行为人所负义务不同，才有识别能力不同之要求。在普通侵权行为中，加害人负有不得侵犯他人人身、财产及其他合法权益之义务，属于真正义务，故此采责任能力说；在过失相抵制度中，受害人负有对自身权益合理注意之义务，属于不真正义务，学者们普遍认为应当采用注意能力说。在第三人与有过失规则中，过失相抵能力的指向对象为受害人，受害人负有对自身权益合理注意之义务，因而应采注意能力说。注意能力也并非具有固定的参照标准，在现实社会中，不同的年龄阅历，不同的教育背景往往会对注意能力的形成与发展产生不同的影响。在司法实践中，法院应当根据具体的案件类型、案件发生时的具体情况以及第三人的具体行为来分别确定。

　　3.2 第三人与有过失的类型表现。

　　关于第三人与有过失的类型，我国仅有部分学者对几项特例特别是法定代理人与有过失的情形进行了研究，鲜有学者对其进行系统的整理与归纳。明确第三人与有过失的类型，有利于司法实践对此类案件的分析与判断，节约司法成本，提升司法效率。笔者认为，根据我国司法实践的具体情况，可以将其分为法定代理人与有过失、使用人与有过失与直接受害人与有过失三大类。

　　3.2.1 法定代理人与有过失。

　　关于法定代理人与有过失，目前世界上大多数国家侵权法的发展趋势是：未成年人受损害时，对其监护人的与有过失不应当负责。86欧洲在解决第三人不当行为对受害儿童的可归责性问题时，基本上只在财产范围内予以过失相抵，并不涉及人身损害范围。87这种将损害结果区分为人身及健康损害和物及纯粹经济损失的做法得到了欧洲很多国家立法建议的认可。

　　法定代理人与有过失是我国司法实践中争议最大的类型。在法定代理人具有过错的场合，如果由加害人承担全部赔偿责任，加害人就有负担法定代理人无力偿付以致无法追偿的风险，未免对加害人不公。这在表面上虽然有利于被监护人获得全部赔偿，但在客观上可能导致法定代理人怠于履行对被监护人的妥善照顾义务88,特别是在监护人并非被监护人亲权人的情况下。如果将法定代理人的过错转嫁给被监护人，则不利于被监护人利益的保护，有违我国优先保护未成年人利益的宗旨89.因为法定代理人通常不由被监护人选定，其行为也不在被监护人的控制范围之内，即使监护人损害了被监护人的利益，被监护人也不能对法定代理人提起相关诉讼，如果将法定代理人的过错转嫁给被监护人，显然有违自己责任原则，违背法律公平正义。90笔者认为，当受害人与加害人之间存在债之关系时，法定代理人与意定代理人及其他使用人并无区别，在该情况下，受害人与加害人处于一种积极的权利义务状态91,受害人应当对第三人的过错承担担保责任92.当受害人与加害人之间不存在债之关系时，法定代理人与意定代理人及其他使用人存在一些区别。此时，主张被监护人为法定代理人的过错承担责任需要满足经济一体性的条件，即被监护人与法定代理人具有共同财产。在我国，法定代理人可能是亲权人，例如父母、祖父母等，也可能是亲权人以外的其他自然人，例如父母的好友等，还可能是居委会或者村委会。现代社会强调人格独立，财产独立，法定代理人可能与被监护人拥有共同财产，也可能并不拥有共同财产，即使是父母、子女之间，其利益也并非总是一致的，子女很可能拥有独立财产，在法定代理人并非被监护人的父母或者其他亲权人的情况下93,其利益矛盾可能更为明显。因此，只有当监护人与被监护人符合经济一体性的条件时，才能适用第三人与有过失。

　　但是，经济一体性并非法定代理人与有过失的决定性条件。在监护人具有过错的场合，只有当监护人具有重大过失时，才能适用过失相抵，如果监护人仅具有一般过失，则不能适用。对于监护人的重大过失行为，需要根据具体情况进行判断：如果损害是由监护人的故意行为与加害人的行为共同造成的，那么监护人与加害人要对被监护人承担责任而不是适用第三人与有过失；如果损害的发生除了监护人的重大监护过失与加害人原因外，还包括被监护人的过错行为，则应当以被监护人自身的过错相抵，不再追究监护人的监护过失，即发生受害人与有过失而非第三人与有过失；只有当监护人的重大过错行为与加害人的行为相结合导致了被监护人的损害时，才能适用第三人与有过失。

　　3.2.2 使用人与有过失。

　　使用人与有过失，是第三人与有过失的典型类型。此处所指的使用人，不仅包括雇员、代理人等狭义上的使用人，还包括除法定代理人以外的近亲属、合伙人等广义上的使用人。受害人是否为使用人的过错承担责任，要根据受害人与使用人是否符合支配性或经济一体性的条件。

　　在受害人与使用人符合支配性条件的场合，最为典型的就是雇员与有过失。在实践中，雇员通常是由雇主选任，为雇主的财产利益服务，他的行为受到雇主的约束和支配，实际上等同于雇主自己的行为。王泽鉴先生就支持该观点。94如果雇主无法对雇员的行为进行支配，例如雇员在工作时间之外的过错行为，那么，就不能适用第三人与有过失。这一规则对于其他狭义上的使用人同样适用，如果受害人对使用人不具有支配性，就不能适用第三人与有过失。以乘客乘坐出租车为例，通常情况下，乘客无法干涉出租车司机的驾驶行为，自然无需为司机的过错承担责任。但是，如果乘客在事实上指挥出租车司机的驾驶行为，就有适用第三人与有过失的可能性。如果雇主或本人能够证明其对雇员或使用人已经尽到了选任、管理以及监督的义务，也可以主张不为雇员或使用人的过错承担责任。

　　在受害人与使用人符合经济一体性条件的场合，最为典型的莫过于配偶与有过失。通说认为，在生活上或工作中，夫妻之间互为代理人。因此，可以将配偶的过错视为特殊的使用人的过错。该“配偶”与严格法律意义上的配偶具有不同的意义。简而言之，该“配偶”需要根据经济一体性条件来进行具体判断，它包括已离婚但长期同居的“夫妻”,未结婚但是长期同居的情侣，但不包括未离婚但长期分居的夫妻。日本学者将配偶与有过失普遍适用于人身损害赔偿领域，特别是在机动车交通事故场合，为避免加害人赔偿夫妻一方后又向另一方追偿，使支付关系复杂化，可以适用第三人与有过失。在我国，基于人身利益的特殊性，笔者认为配偶与有过失并不适用于人身损害赔偿领域。

　　合伙人与有过失，是支配性与经济一体性条件的集中体现，也是一种典型的第三人与有过失类型。在执行合伙事务时，对于第三人而言，合伙组织成员就是合伙组织和其他合伙成员的代表，因此，可以将合伙人视作另一种特殊的使用人。

　　《重述》第 491 条、我国台湾“民法典”第 679 条也有相应的规定。合伙组织具有一定的合伙财产，合伙组织成员执行合伙事务的行为受到合伙组织和其他合伙组织成员的指挥与监督，这为第三人与有过失规则的适用创造了前提。但是，该合伙组织成员的过错行为必须是执行合伙事务的行为，如果该合伙组织成员的个人行为损害了合伙组织的利益，不能适用第三人与有过失规则，只能由该成员自己对合伙组织及其他合伙组织成员承担责任。

　　3.2.3 直接受害人与有过失。

　　直接受害人与有过失，是国际上公认的第三人与有过失的类型。《荷兰民法典》第 6 编第 108 条第 3 款规定：“依据前款被请求赔偿的人享有如同对抗死者一样的抗辩权”.95《瑞典损害赔偿法》第 6 章第 1 条规定，“人身伤害导致死亡结果时，只有当死者故意共同导致了死亡事件时，死者近亲属的赔偿请求权才（可以）减少……”.96《丹麦损害赔偿法》第 24 条第 2 款第 2 句规定，“因丧失抚养人而提起损害赔偿请求的人，关于死者共同过错的抗辩也同样适用于他。”97《德国民法典》第 846 条98也有相关规定。

　　如果直接受害人已经死亡，加害人可以主张以直接受害人的过错相抵。因为直接受害人自身的过错造成或促成了这一死亡事实，间接受害人的赔偿请求权来源于直接受害人，直接受害人尚不能请求全部赔偿，间接受害人自然也不可能，否则有违公平正义。如果直接受害人并未死亡，加害人可以直接主张以直接受害人的过错相抵，即适用过失相抵制度，而不适用第三人与有过失规则。因为当直接受害人受到人身损害，除非直接受害人死亡，赔偿请求权仅限于直接受害人本人。99间接受害人对此并不存在损害赔偿请求权，就更不可能在损害赔偿领域进行过失相抵。因此，直接受害人与有过失也仅适用于直接受害人死亡的场合。

　　但是，为了维护社会关系的稳定，损害赔偿请求权的主体不能无限制扩大。

　　笔者认为，应当将间接受害人限定在近亲属范围之内。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第 12 条规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”因此，可以将配偶、父母和子女视为第一顺序人，其他近亲属视为第二顺序人。