第三人与有过失规则的法理基础与立法实践(2)

　　1.3.1 域外第三人与有过失的立法实践。

　　关于第三人与有过失，许多国家对此作出了规定，但部分国家的态度或法律规定存在不同程度的演变，对第三人范围的认定也存在着差别。

　　（1）英美法系下的第三人与有过失。

　　在美国，第三人与有过失被称为“Imputed Contributory Negligence”,即替代性与有过失。13根据替代责任学说，代理人或雇员的过失被归责于本人或者雇主，同样地，如果雇员或代理人的过错与加害人的行为相结合造成或促成了本人或者雇主的损害，存在相似的归责。因此，雇主需要对雇员在受雇范围内对自己造成的损害负责；合伙人需要对其他合伙人在合伙经营范围内对合伙组织造成的损害负责；间接受害人需要对直接受害人对自己造成的损害负责。《美国侵权行为法重述（第二次）》（以下简称《重述》）第 486 条14、第 491 条15以及第 494 条16分别对此做出了规定。美国侵权法并不承认父母或监护人对儿童或精神病人的过错承担责任，但第 496 条17是例外，该条规定，如果子女因为年轻、无能力避免死亡或伤害并且父母未能行使合理的关注义务致使子女因缺乏自我保护能力而受到伤害，父母应当承担责任。家庭成员之间通常也不承担其他成员的过错责任1819,例如，如果子女因为父亲的过错与加害人的行为而受到损害，不影响母亲因失去子女的服务与支付的医疗费获得赔偿。20但这一情况在派生请求权上发生了例外。

　　例如，如果丈夫因为自身的过错与加害人的行为而受到损害，则在孩子或妻子请求抚养费或者配偶权的场合，丈夫的过错可以归咎于其孩子或妻子。21在英国，第三人与有过失最早出现在 1849 年英国普通法院 Thorogood v. Bryan一案中22.1888 年，英国贵族院确立了“同一原则（the doctrine of identification）”23,如果受害人要为第三人承担责任，在受害人与第三人之间就存在一个“同一性”的认定问题，即判断第三人的过错与受害人自身的过错是否具有同一性。同一原则与上文提出的特殊关系如出一辙，即当与受害人具有特殊关系的第三人的过错行为与加害人的行为相结合造成或促成了损害的发生或者损害结果的扩大，该第三人的过错可被视为受害人自身的过错。例如，雇主被认定与其雇员在雇佣范围内的过错具有同一性，本人被认定与其代理人在代理范围内的过错具有同一性。

　　在英国，同一性的认定也曾面临扩大化的危机。英国司法实践中曾经广泛出现将父母的过错视为儿童的过错，将货物保管人的过错视为托管人的过错，将司机的过错视为乘客的过错等等案例。24因此，在同一性的认定过程中，需要保持客观公正的态度，不能全盘否定，也不能牵涉过宽，要在法律规定的前提下具体问题具体分析。例如，在通常情况下，一个儿童或者其他无民事行为能力人、限制民事行为能力人不能与其监护人混为一谈，但唯一的法定例外情形是如果由于加害人的侵权以及父母的部分责任导致一个孩子生来残疾，可以进行过失相抵。

　　（2）大陆法系下的第三人与有过失。

　　德国是明文规定第三人与有过失的大陆法国家。《德国民法典》第 254 条26规定了与有过错，第 278 条27规定了债务人为第三人而担负的责任。德国司法实践普遍认为，虽然“准用第 278 条”仅出现在第 254 条第 2 款，但该准用也适用于第 1 款所规定的情形。28在第 278 条中出现的“债务人”、“履行其债务”等词眼，明确表明了第三人与有过失仅适用于债务关系存在的前提之下。因而在侵权行为中，受害人不对侵权行为的发生负责，而仅对侵权行为发生后的减损义务负责，因为侵权行为的发生已经使当事人之间产生了债务关系。

　　例如，孩子因母亲的疏忽被车撞伤后，母亲的过错不应视为孩子的过错；但如果孩子被撞伤后因母亲怠于送医以致孩子伤势恶化，就伤势恶化的部分，母亲的过错得视为孩子的过错，因为撞伤行为之后，当事人之间已经产生了债务关系。在德国学界，对侵权行为发生阶段是否可以适用第三人与有过失存在争议。支持者认为，在侵权行为发生阶段，也可以适用第三人与有过失。

　　反对者认为，只有在债务关系存在的前提下，才能使受害人承担其法定代理人或使用人的过错责任。他们认为，在不存在债务关系的前提下，如果受害人需要对其法定代理人或使用人负责，而加害人不需要或者仅在一定范围内负责，这明显不利于受害人，有违公平原则。31在德国司法实践中，法院认为如果受害人能够证明其并无过错，则第三人的过错不视为受害人的过错。32这一做法遭到了学者们的普遍指责，因为这相当于增加了受害人的投机几率，如果受害人尽到了足够的注意义务，那么雇佣第三人的行为无异于是一剂避开承担过错责任的良药。33在日本，第三人与有过失并没有被列入法典之中，但却以判例的形式固定下来，并广泛存在于司法实践当中。《日本民法典》第 722 条34规定了受害人过错导致的过失相抵，最高裁判所在昭和 42 年 6 月 27 日的一起判决中指出，“民法第722 条第 2 款所规定的受害人之过失并非单纯指受害人本人之过失，应广义解释为包括受害人方面之过失在内”,35由此开启了第三人与有过失规则在日本司法实践中的适用。关于第三人与有过失的类型表现，日本有过系统的研究，但存在扩大化的趋势。在日本司法实践中，经常将同僚、友人的过失也视为受害人的过失。36在日本学界，也存在这种倾向，日本学者加藤一郎认为，未成年人不仅需要承担法定代理人之过失责任，还要承担托儿所、幼稚园及学校等监督义务人之过失责任，从而适用过失相抵。37在法国，《法国民法典》第 1384 条第 1 款规定，任何人应当对“由其负责之人”的行为负责。38法国司法长期以来否认它是因他人行为而产生的一般侵权责任原则，然而在 1991 年 3 月 29 日的法国最高法院全体会议上，这一态度发生了彻底改变，承认了它是因他人行为而产生的一般侵权责任原则，并于 1995 年 3月 22 日再次被司法适用。

　　《法国民法典》第 1953 条40、第 1782 条41、第 1797条42分别规定了在旅店或饭店经营者与其雇员之间，水陆运输者与其雇员之间，工程承包人与其雇员之间适用第三人与有过失。

　　在意大利，《意大利民法典》第 1228 条43明文规定了第三人与有过失，并提出了促成原因原则（principle of contributory cause），指的是只有当第三人的行为可以归咎于受害人，并于事实上促成了损害的发生，才可以适用第三人与有过失。44例如，如果直接受害人具有促成损害发生的原因的话，间接受害人的请求权就会相应减少。《意大利民法典》第 2047 条45、第 2048 条46和第 2049 条47,分别规定了监护人对无行为能力人导致的损害负责，父母、监护人、家庭教师和师傅对未成年人、被监护人、学生和徒弟导致的损害负责，主人和雇主对仆人和雇员导致的损害负责。

　　同时，《葡萄牙民法典》第 571 条48,《荷兰民法典》第 6 编第 101 条第 2 款49,《瑞士债法典》第 55 条，《芬兰损害赔偿法》50第 6 章第 1 条也有相关的规定。

　　1.3.2 我国关于第三人与有过失规则的立法实践。

　　我国并没有对第三人与有过失作出明确的法律规定，仅在个别法律条文与司法判例中有所涉及。但是，个别法律条文仅针对个别案例，个别司法判例存在着广泛的争议，都不具有全局的指导性意义。这一立法上的空白与缺位直接导致我国司法实践在处理此类案件上存在简单化，甚至是自相矛盾的现象，长此以往，会影响我国司法的权威。

　　（1）法定代理人与有过失。

　　对于法定代理人与有过失，学界存在较大的争议。我国《民法通则》第 133条，《侵权责任法》第 32 条对监护人责任做出了规定。最高人民法院于 1982 年 1月 22 日做出了《关于李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿一案的函复》，认为李桂英存在监护过失，孙桂清不负损害赔偿责任。最高人民法院于 1991 年 8 月 9 日做出的《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律政策问题的复函》中也有相似的答复，认为尽管尹发惠存在过错，但赵正的父母也存在监护过失，应当适当减轻尹发惠的赔偿责任。自此，我国司法实践树立了处理法定代理人与有过失案件的范本，如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人受到了损害，通常都直接认定法定代理人具有过错，从而减轻或免除加害人的赔偿责任。该做法虽然使得各级法院在处理此类案件时有了统一的标准，但存在明显的弊端。在司法实践中，法院在判决书中通常直接推定监护人存在过错而进行过失相抵，对过失相抵的原因以及如何进行过失相抵往往一笔带过，因而忽略了其中存在的诸多问题，引起了广泛的争议。例如由未成年人承担监护人的过错责任是否合理；在何种情况下何种范围内可以由未成年人承担监护人的过错责任；监护人存在疏忽是否必然会导致未成年人受损害的事实，即两者之间的因果关系如何判断；如果进行过失相抵，如何确定其赔偿范围与比例等。

　　（2）使用人与有过失。

　　我国《侵权责任法》第 34 条对雇主责任做出了明确规定，雇主应当对雇员造成他人损害的行为负责，但是在雇员的行为与加害人的行为相结合造成雇主损害的情况下，法律没有一般性的处理规则，仅在个别法条上做出了规定。我国《民用航空法》第 127 条第 2 款规定，代行权利人的过错可以相应减轻或者免除承运人的责任，第 161 条规定，受雇人、代理人的过错可以相应减轻或者免除承担责任人的赔偿责任。但是，此类法条鲜见于其他法律当中，对其他案件类型不具有指导性。在我国司法实践中，使用人与有过失的案例屡见不鲜，而其适用往往缺少法律支撑，导致我国司法实践无法可依。

　　（3）直接受害人与有过失。

　　我国对直接受害人与有过失也未作出一般性的处理规则，仅对个别情况做出了规定。《民用航空法》第 127 条第 1 款规定，直接受害人对自己的死亡或受伤具有过错的，应当相应免除或减轻承运人的赔偿责任。这类案件在司法实践中比较容易判断。有一案例如下：2001 年 7 月 5 日，陈某等人在 A 县张某经营的信誉垂钓休闲广场钓鱼，陈某因鱼线与高压电相接触电身亡。陈某的妻子赵某向法院提起诉讼，请求张某赔偿损失。法院判决张某就原告赵某的生活费、受害人陈某的死亡赔偿金承担 70%的赔偿责任，驳回原告要求的赔偿丧葬费的诉讼请求。

　　以上案例，法院承认了直接受害人的过错促成了自身死亡这一事实，因而减轻了加害人的损害赔偿责任。但是，对于此类案例的争议主要在于可以提起损害赔偿请求的间接受害人的范围，间接受害人可以提出的损害赔偿的范围等。

　　由此可见，第三人与有过失规则在我国尚未形成规范的体系，仅散见于个别条文或司法判例，且这些规定并不详尽，不能囊括各种类型。各地法院在处理第三人与有过失尤其是法定代理人与有过失的案件时，常常不知所措。针对司法实践的实际需要，建立起一套成熟完善、规范有效的第三人与有过失规则十分必要。