物权私法救济的基点：救济权

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【题目】物权私法救济路径的争论研究 
【引言  第一章】物权私法救济的基点：救济权 
【2.1】物权请求权的含义和性质 
【2.2】物权请求权的存在基础 
【2.3】物权请求权的类型与适用 
【第三章】物权救济的路径之二——侵权损害赔偿请求权 
【第四章】物权请求权与侵权损害赔偿请求权的独立与契合 
【结论/参考文献】物权的私法救济问题研究结论与参考文献

　　引 言

　　一、研究现状

　　关于物权私法救济路径的争论总体上主要有两派学说：“侵权责任吸收物权请求权模式”和“侵权责任与物权请求权并立模式”的争论，其焦点在于物权请求权制度的存废问题。笔者在阅读现有文献的过程中发现：持前一观点的学者本身内化了侵权责任与物权请求权“混搭”后的不协调，持后一观点的学者多把笔墨和关注点放在物权请求权被纳入侵权责任后引发的民法体系内部的不适，其对以下几个问题并没有做深入探讨。

　　（一）物权请求权独立存在的逻辑基础

　　学者们在讨论物权请求权独立存在的理由时，只是说物权请求权能够实现对物权的绝对保护，很少从逻辑基点上阐释物权请求权存在的必要性。这就会使人产生疑问：“为什么只有物权请求权才能实现绝对自由的物权而其他救济方式（例如，侵权损害赔偿请求权）不可以？”

　　（二）我国的物权请求权与传统民法上的物权请求权存在的差异

　　尽管我国《物权法》中规定了物权请求权的内容，但带有很深的“中国特色”,与大陆法系传统的理论与规定有所不同，对不同的方面（如：权利类型和适用等）需要引起注意。

　　（三）争议的根源在于“侵权责任”概念的“中国特色”

　　在我国的侵权法中并未采用“侵权损害赔偿请求权”的概念，而是采用了“侵权责任”,这是在民法继受过程中我国自创的本土化概念之一。3在《侵权责任法》中也并没有说清楚，“依照本法”到底什么才是“侵权责任”?4需要具备哪些要件才需要承担侵权责任？《侵权责任法》第 15 条、第 21 条规定的“侵权责任”（尤其是其中属于物权请求权的内容）只要是具备“侵害民事权益”的条件就要承担，还是要同时具备《侵权责任法》第 6 条的“过错”要件才需承担？

　　（四）侵害物权的损害赔偿请求权规范适用的问题

　　对于因无权占有所产生的损害赔偿请求权在《物权法》第 242 条和 244 条作了规定。无权占有情况下造成物的毁损、灭失的行为也属于侵权行为，也应受到《侵权责任法》的调整。但是，我国《物权法》和《侵权责任法》上在对该问题的规定上有所不同，出现了请求权规范竞合情况时，是适用《物权法》还是《侵权责任法》的规定？

　　（五）私法自治理念在两种不同路径中的作用

　　物权请求权是从赋予物权人权利的角度对物权人进行救济，“侵权责任”则是从苛以侵害人责任的角度来设计的。滥用了责任的方式而放弃民法固有的权利义务模式，如果过度则会侵害到民法私法自治的基础。

　　二、研究问题的必要性和意义

　　（一）法律规范编纂技术的科学化要求

　　在将来制定民法典时必然对法律条文的科学化提出更高的要求，但关于物权救济的私法路径这一问题，我国法律上却规定的比较混乱，堆砌、罗列色彩浓厚。

　　（二）为物权请求权与侵权责任的争议提供新的研究视角和思路

　　物权请求权和侵权责任救济物权的方式和强弱程度有所不同，两者更类似与一种“接力”方式行进在物权救济的过程中，侵权责任是最后的手段。凡事不能动辄适用最后的“杀手锏”,应顺应前后规律，水到渠成。

　　（三）明确物权请求权具体适用中的问题和解决机制？

　　笔者认为，物权确认请求权、恢复原状请求权、损害赔偿请求权不属于物权请求权的权利类型。另外，物权请求权适用诉讼时效是可行的，但是在制度设计上需要细化规制。

　　（四）为侵害物权而产生的侵权责任明确适用规范

　　《物权法》在“占有”一章中规定了与原物返还请求权配套的无权占有情形下的损害赔偿责任，相对于《侵权责任法》来说属于特别规定，根据“特别规定优于一般规定”的原则，在无权占有情形下造成物的毁损、灭失产生的损害赔偿责任应适用《物权法》中的规定，对于除无权占有情形之外的一般侵害物权产生的损害赔偿则适用《侵权责任法》中有关侵权责任的规定。

　　（五）为物权救济问题在将来民法典中的布局做出思考、建议

　　物权的私法救济路径问题关涉到物权部分、侵权责任立法在民法典中的架构，进而影响到民法典的整体布局。论文也期望通过我国现行规定上的比较与反思，为物权的私法救济在将来民法典中的规定做出思考和建议。

　　三、写作方法

　　文章运用了理论与实践相结合的写作方法，先是对法学界有关物权的私法救济路径的问题和理论进行梳理，之后运用案例分析的方法对理论进行检视，在本次研究中共收集案例 6275 件。在文中，笔者有意识地对目前的学说和实务中的观点进行了思考和评析，尽管有些思考尚不成熟，但仍是笔者一次尽力的尝试，希望能为更进一步的思考和以后的研究积累经验和动力。

　　在文中的脚注部分，不仅放了引用的着作和观点，还有我自己关于某些问题和理论的思考，因为有些思考尚待商榷，所以没敢放在正文中，而是放在了脚注部分，以求在严谨与开拓之间寻求一种必要的张力与平衡。
 

　　第一章 物权私法救济的基点：救济权

　　对于物权私法救济路径问题的研究，不可避免涉及到救济权，对救济权这一权利类型的研究是对物权私法救济进行探讨的基础。

　　一、救济权的含义

　　按照《牛津法律指南》中对“权利和救济方法”这一词条的解释，可以将权利分为原权利和救济权，该指南中并指出这是“唯一正确的区分”.尽管前述“唯一正确的区分”未免太绝对，但是不可否认，原权利与救济权的划分是权利的一个重要分类。这种分类是以权利为原生或者派生为标准所作的分类，一般将原权利称为第一性权利，而救济权称为第二性权利。其中，原权利是指主体享有的并受法律保护的原生权利，如物权、债权等均为原权利；救济权是当原权利受到侵害时而产生的对其进行法律救援的权利，如所有物被毁损时，向加害人请求损害赔偿的权利即为救济权。救济权的存在是为了保护原权利，民法在赋予权利主体以原权利的同时赋予其相配套的救济权，在原权利能够圆满实现时，救济权是“隐而不现”的，只有当原权利被侵害和有被侵害之虞时，救济权才开始从“幕后”走向“台前”来保护原权利。民法上的救济权常常是由一系列请求权组成的，自从温德莎伊德从古罗马“诉”的概念中分离出“请求权”这一概念后，它便成为实体法上的权利，对私权救济起着重要的作用。

　　二、救济权的适用

　　（一）救济权救济的内容

　　救济权是为了保障原权利的实现而存在的，救济权救济的到底是什么？是原权利本身还是原权利所保护的利益？这个问题在我国《侵权责任法》中也有争议，即侵权法保护的是权利还是利益的问题。也正因为在侵权法上权利与利益关系问题的重要性，因此美国《侵权法重述》一书在最开始部分便对其作了说明分析，按照该书中的解释，利益的范围很广，泛指人类欲望的客体；书中明确指明了利益与权利的不同，并解释称，如果某种利益处于法律保护的范围内，那么就可认为，任何形式对该种利益的侵犯都是可以被排除的，自然地，该利益就成为了某种权利的内容，此种情况下，享有该权利的人就可以禁止除他之外的任何人做出损害该利益的行为。严格说来，救济权救济的内容是原权利所保护的利益，这也是救济权的实质所在，其救济的并不是原权利本身，因为原权利所表示的只是一种规范性的关系，而对于这种关系本身而言是无所谓救济与否的。然而，设定一项权利的目的又在于保护其中的利益，人们也常常认为权利与其所保护的利益是相同的，于是，救济利益也可称为救济权。尽管称谓上如此，但是我们还是应该了解两者之间的区别，如所有权保护的是其中的占有、使用、收益、处分等利益。

　　（二）权利被侵犯后必有救济？

　　虽然设定权利的目的在于保护其中特定的利益，但事实上，并非侵害了某种权利就一定会侵害该权利所保护的利益，法律权利是形式层面的东西，而其保护的特定的利益则是实质层面的东西，违反了形式层面的法律关系并不一定会侵害到实质层面的利益。11以侵权法上的救济权为例，民法上侵权法并不是对所有侵犯权利的行为都赋予被侵犯者以救济权，12一般只对那些因侵犯他人权利而造成他人利益损害的行为设定相应的救济权。

　　在私法上，除去私力救济13外，对当事人权利救济的最直接最有效的方式就是在其原权利受到侵害时赋予其救济权，常常表现为一系列请求权。可不知什么原因，我国立法上常常使用“权利的保护”而非“权利的救济”的说法，或者通过规定责任来救济，而不是以赋予救济权的方式。14在大陆法系，对救济权的规定是以请求权体现的，这一点在《德国民法典》上尤为明显，而且因为大陆法系中物权、债权二分，相应的在救济权上则是物权请求权和债权请求权并立。英美法系中的救济权概念则是含义非常广泛，几乎包括任何防止或者补救权利受到侵害的措施，这是因为英美法系并没有物权、债权二分的说法，甚至没有物权的概念，其对救济权的理解和运用就没有成体系，而是将停止侵害和损害赔偿“混搭”作为救济权的形式，借用我们国家“不管黑猫白猫，捉住老鼠就是好猫”的理论，英美法系对救济权的态度似乎也是“不管停止侵害还是损害赔偿，能够救济都是好方法”.

　　我国对救济权的态度，像是采用了英美法系的理念，不仅物权请求权15的内容与侵权损害赔偿经常罗列在一起规定，甚至还会把所有救济方式包括公法救济“一揽子”规定。16在以后的民法典中，建议纯化私法实体法，公法（宪法、刑法、行政法等规定）不宜再在民法典中规定。我国总的民事立法方向是承继了大陆法系民法传统的，在对权利救济问题上却像是采用了英美法系的路径，其造成的体系内部的不协调就在所难免了。要想厘清物权救济方面物权请求权与侵权损害赔偿请求权两种救济路径的关系、适用及其在民法典内部的结构安排，还需从法理传统上来加以分析。