引起物权发生变动的法律裁定书探析(2)

　　值得注意的是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）的规定，强制执行中的以物抵债存在于两种情形（《民诉法司法解释》第492、493条）：一种情形是申请执行人与被执行人同意，即双方达成以物抵债的协议，人民法院根据当事人的协议作出以物抵债的裁定；另一种情形是双方没有达成以物抵债的协议，但因被执行人的财产无法拍卖、变卖，经申请执行人同意，人民法院依职权作出以物抵债的裁定。尽管司法解释明确规定上述两种情形均须以不得损害其他债权人的利益和社会公共利益为前提，但在实践中，也可能出现执行法院出具了以物抵债裁定书，但该以物抵债裁定书损害到了其他债权人的利益或者社会公共利益。在此背景下，如何维护其他债权人的利益或者社会公共利益呢？笔者认为，对于上述第一种情形，当事人达成的以物抵债协议本质上是一种执行和解协议，如果损害了其他债权人的利益，应由其他债权人依据《合同法》第74条提起债权人撤销权之诉，请求人民法院撤销当事人达成的以物抵债协议，并在此基础上请求人民法院撤销执行法院作出的以物抵债裁定书；如果当事人达成的以物抵债协议损害到社会公共利益，人民法院也可以在依据《合同法》第52条认定以物抵债协议无效的基础上撤销执行法院作出的以物抵债裁定书。对于第二种情形，由于以物抵债的决定是由执行法院作出的，并不存在当事人达成的以物抵债协议，即使发生损害其他债权人利益或者社会公共利益的情形，也无法通过撤销以物抵债协议或者认定以物抵债协议无效来撤销执行法院作出的以物抵债裁定书，而只能由其他债权人直接申请人民法院撤销以物抵债裁定书或者通过执行监督程序撤销以物抵债裁定书。此外，实践中也有一种观点认为，对于第一种情形，因本质上属于执行和解，故执行法院不宜出具以物抵债裁定书；对于第二种情形，由于不会发生损害其他债权人或者社会公共利益的问题，故执行法院可以出具以物抵债裁定书。〔7〕笔者赞同这一观点，但必须指出，即使是执行法院依职权作出的以物抵债裁定书，也不能完全排除损害其他债权人利益或者社会公共利益的可能性，因此也必须设计相应的救济程序。
　　
　　三、调解书能否直接引起物权发生变动
　　
　　除了在强制执行阶段当事人可能达成以物抵债的协议外，在诉讼过程中，当事人也可能达成以物抵债的协议。如果当事人在法院主持下达成以物抵债的调解协议并由法院制作了调解书，该调解书是否属于《物权法》第28条规定的能够直接引起物权发生变动的法律文书呢？由于《物权法》第28条没有明确将调解书排除在外，故实践中不少人认为以物抵债调解书也可以发生物权变动的效力。但是，如此一来，由于物权具有对抗第三人的效力，因此实践中便大量出现当事人利用以物抵债调解书对抗债权人申请的强制执行或者主张优先保护的情形。甚至有些当事人为了阻止人民法院的强制执行或者获得优先保护，采取提起虚假诉讼并达成以物抵债调解协议然后再要求法院出具调解书的做法。考虑到以物抵债调解书可能会给其他债权人的利益带来极大的威胁，有人认为在当事人没有履行标的物的交付行为时，人民法院在诉讼阶段不应制作以物抵债调解书。〔8〕笔者认为，此种观点虽然有些极端，但也暴露出问题的严重性。对此，一种观点认为，由于调解书的制作以当事人达成调解协议为前提，因此体现的主要是意思自治，公权力的色彩很弱，没有广泛的形成力，故调解书原则上都不属于能够直接引起物权变动的法律文书，以物抵债调解书也不例外。另一种观点则认为，生效的调解书具有与判决书同等的效力，因而也可以能够引起物权发生变动，但以物抵债调解书只是对当事人以物抵债协议的确认，只有在当事人自愿或者通过人民法院的执行行为履行完调解书确定的义务，才能导致物权发生变动。
　　
　　笔者认为，非独只有以物抵债调解书是对当事人之间已经达成的调解协议的确认，所有情形下的调解书都是人民法院对当事人所达成调解协议的确认，因此既不能解决权属争议，也不能直接引起物权发生变动。为什么调解书不能解决权属争议呢？这是因为权属问题关系到第三人的利益，不能简单由当事人约定来解决。例如张三和李四就某不动产发生权属争议，张三和李四在法院主持下达成调解协议，约定该不动产归张三所有，法院亦据此制作了调解书，但是第三人王五认为此不动产既不属于张三，也不属于李四，故对张三提起诉讼，请求法院确认其为权利人。如果认为生效的调解书与判决书具有同等的效力，进而认为调解书一经生效，即视为人民法院已依法确认标的物归张三所有，则在王五对张三提起的诉讼中，王五必将面临先要请求人民法院撤销调解书或者对调解书申请再审的问题。这对王五来说是极不公平的。在笔者看来，调解协议只能约束当事人，也只能解决当事人之间的争议，不能对第三人产生不利影响，因而调解书只能对双方当事人具有约束力，不能产生对世的效力。就此而言，调解书不能解决当事人之间的权属争议，因为物权是对世权，一旦对物权归属关系进行确认，就可能会影响到第三人的利益。也正因为如此，我国《物权法》在规定“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”（《物权法》第32条）的同时，又规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”（《物权法》第33条）。可见，并非因物权发生的所有纠纷都可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决，只有在物权受到侵害时，权利人才可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
　　
　　在笔者看来，人民法院制作的调解书是对当事达成的调解协议的确认，这与人民法院对通过人民调解所达成的调解协议进行司法确认在性质上并无不同。为了防止经司法确认的人民调解协议对第三人产生不利的影响，《民诉法司法解释》第357条规定：“当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：……（五）调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。”可见，根据上述规定，只有在调解协议仅涉及当事人之间的利益安排时，才能请求人民法院予以确认，而权属关系因涉及第三人的利益，不能通过人民法院予以确认。同理，调解书所确认的，也只能是当事人之间的利益安排，而不能对权属关系进行确认，否则就可能对第三人产生不利影响。
　　
　　问题是，调解书不能确认权属关系，能否引起物权发生变动呢？笔者认为，既然调解书只是法院对当事人所达成的调解协议的确认，自然无法直接引起物权发生变动。如前所述，对于基于法律行为发生的物权变动，我国《物权法》原则上采形式主义物权变动模式，仅在例外情形下采意思主义物权变动模式。《物权法》之所以原则上采形式主义物权变动模式，是因为根据《物权法》第2条的规定，物权在我国民法上具有对抗第三人的效力，法律为保护第三人的交易安全，自然要求物权的变动在当事人达成物权变动的合意之外，还需践行法定的公示方式。在此背景下，如果我们认为调解书也可以引起物权发生变动，就意味着我们认为仅凭当事人的意思表示，即可引起物权发生变动。这显然与我国民法所采取的物权变动模式不符，也不利于保护第三人的交易安全。此外，在《物权法》明确规定采取意思主义物权变动模式的情形下，虽然当事人达成调解协议并经人民法院制作成调解书，物权变动无须再践行法定公示方式，但需要注意的是，即使在此情形下，引起物权发生变动的也不是调解书，而是当事人达成的调解协议。
　　
　　既然调解书不能直接引起物权发生变动，那么经人民法院审查且经当事人签收的调解书究竟具有何种效力呢？我国民事诉讼法学基本理论认为，生效的调解书具有与判决书同等的效力。从民事诉讼法的立法以及司法实践的情况看，已经生效的调解书不仅可以作为人民法院强制执行的依据，而且在当事人对调解书不服时，不能提起上诉，而只能申请再审。就此而言，调解书在效力上似乎还要高于判决书。在笔者看来，既然调解书是人民法院对调解协议的确认，那么法律赋予调解书在当事人之间具有类似判决书的法律效力是可以理解的。但是，如果认为调解书可以如同判决书那样分为确认调解书、给付调解书和形成调解书，进而认为调解书不仅可以确认物权归属关系，而且能够直接引起物权发生变动，就会混淆了调解书和判决书的界限。〔9〕这里需要注意还有，有些学者根据调解书的效力，也将调解书区分为确认调解书、给付调解书、形成调解书。〔10〕笔者对此持有异议。调解书既然是对调解协议的确认，在性质上就只应该存在确认调解书，至于调解书生效后发生的给付义务，并非调解书的效力所致，而是调解协议本身的效力所致。此外，即使当事人通过履行调解书所确定的义务而导致某种法律关系发生变动，此种法律关系的变动也不是因为调解书的效力，而是因为调解协议本身的效力。例如当事人在法院主持下达成解除合同的调解协议并制作成调解书，导致当事人合同关系消灭的原因也不是调解书而是当事人达成的调解协议；再如当事人达成分割共有财产的调解协议并制作成调解书，当事人之间共有关系归于消灭的原因也不是调解书而是当事人达成的调解协议。如果不这么理解，就可能导致调解书的效力被不当夸大，进而导致对第三人产生不利的影响。前述以物抵债调解书在实践中引起的问题就是着例。〔11〕
　　
　　总之，调解书只是人民法院对调解协议的确认，不能直接引起物权发生变动。〔12〕依据形式主义物权变动模式的要求，在当事人已经达成调解协议并经人民法院制作成调解书情况下，物权的变动还需要当事人践行法定公示方式。不仅如此，根据《合同法》第51条的规定，调解协议仅在当事人之间产生债权债务关系，物权发生变动，除了调解协议本身合法有效且践行公示方式之外，还需要当事人对标的物享有处分权，否则物权也不发生变动。由于调解书仅仅是对调解协议的确认，至于当事人是否具有处分权，并非人民法院审查的对象，因此，在当事人达成调解协议并经人民法院制作调解书情况下，即使当事人已经履行了调解书所确定的义务（如办理了过户手续），但如果处分标的物的当事人并非真正权利人，则真正权利人仍有权请求人民法院确认权属，而无须受到调解书的约束。
　　
　　四、仲裁委员会的法律文书能否引起物权发生变动
　　
　　既然人民法院的调解书不能直接引起物权发生变动，仲裁委员会出具的调解书自然也不能引起物权发生变动。问题是，仲裁委员会出具的裁决书是否可以引起物权发生变动呢？对此，多数学者持肯定意见。例如有学者认为仲裁机构作出的裁决书与人民法院作出的判决书具有相同的效力，故能够引起物权发生变动，但同时强调，能在当事人之间直接引起物权变动的裁决书应仅限于仲裁机构在形成之诉中作成的裁决书。〔13〕也有学者指出，形成之诉的存在是因为当事人享有形成诉权，而仲裁的民间性质与形成诉权的要求有较大差异，仲裁保密性特征也与物权变动的公示要求相左，且仲裁机构对案件的管辖源于当事人的意思自治和处分权，而从形成判决的制度机理出发，对于权利行使方式的规定属于强制法律规定，当事人没有处分权，其不能依照意思自治将涉及形成诉权的民事案件转交给仲裁机构进行处理，因此，从形成诉权与仲裁制度的性质和特点出发，仲裁裁决原则上并不能作为物权变动的依据，域外的立法情况（如德国和我国台湾地区）的立法也印证了这一点，但是，由于我国法律已经明确规定仲裁委员会的法律文书可以引起物权发生变动，且合同法第54条也规定合同撤销权既可以通过法院行使，也可以通过仲裁委员会行使，故仲裁委员会的裁决书也具有形成力，可以直接引起物权发生变动。〔14〕
　　
　　笔者认为，商事仲裁作为一种准司法性质的纠纷解决机制，以当事人之间存在仲裁协议为前提，由于当事人之间签订的仲裁协议只能约束当事人，不能约束第三人，因此仲裁机构也只能解决当事人之间的合同纠纷，不能对第三人产生不利影响。由于物权作为一种对世权，具有对抗第三人的效力，因此仲裁裁决既不能直接确认物权关系，也不能直接引起物权发生变动。