我国不动产交付之于物权变动效力的规定及其缺陷

　　4 我国不动产交付之于物权变动效力的规定及其缺陷

　　4.1 我国现行立法对不动产交付效力的规定及其司法适用。

　　4.1.1 我国物权法颁布前不动产交付效力的规定。

　　（1）《民法通则》颁布前的不动产物权变动规则。

　　在《民法通则》（1986 年颁布次年生效）之前，我国法律并没有明文规定不动产物权转移规则，也没有涉及到不动产交付制度。在我国当时的民法学理论界和司法实践中，不动产所有权转移规则基本上采纳前苏联民事法律的基本立场，当事人就不动产所有权的转移有约定的，依其约定；没有约定所有权转移方式的，则在标的物为种类物以及特定物时加以区别对待。即在买卖合同交易中的不动产为特定物时，买卖合同成立时即发生该不动产所有权转移之法律后果；该不动产为种类物时，在双方当事人交付该不动产时，其所有权即发生转移。

　　（2）《民法通则》、《合同法》及有关法律、行政法规的规定就不动产交付而言，上述法律、法规主要涉及以下三大方面的内容：

　　其一，交付在房屋所有权转移中的地位。随着《民法通则》的颁布，我国在不动产标的物所有权转移方面的立法观念也随之发生了改变。如我国《民法通则》第 72 条中对所有权变动规则所作出的规定："财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"该法并不足以表明我国所采用的不动产所有权变动模式。我国现行民商事立法尚未形成民法典形式，仅是就专题事项进行单行法律法规形式的规范，包括民事法律、行政法规及刑事法律条文，且这些法律条文内容中经常有交叉情形。

　　而在不动产所有权变动规则方面，由于不动产登记涉及到国家行政权力，所以，一些行政法规中针对登记所作出的规定，也间接地反应了我国在不动产物权变动模式上的立场。所以以上《民法通则》法条中的"法律"应理解为广义上的范畴，不但包括狭义的法律，行政法规也应该被包括在法律的范畴内。这也是国家通过国务院所颁布的行政法规来对基础经济予以法律上的一种宏观调控手段。如 1983 年由国务院发布的《城市私有房屋管理条例》（已废止）曾作出规定，要求城市房屋所有权人须在办理房屋所有权登记之后，领取房产证书；在其房屋所有权进行转移亦或是变更其房屋所有权现状时，该房屋所有人也须办理转移登记或变更手续。

　　于 1994 年颁布的我国《城市房地产管理法》当中的第 59 条、第 60 条、第 61 条中也都对房地产权属登记作出了规定，对于土地所有权以及房屋所有权实行登记发证制度，在转让或者变更房地产权时，也应当向有关部门申请变更登记；且对房地产进行抵押的，也须要依照法律规定办理抵押登记手续。

　　这是首次以国家法律的形式确立了我国房地登记发证制度，并具体规定了登记办理程序，进一步明确了房地产权属登记在我国法律中的重要法律地位。紧接着，1995 年通过的《城市房地产权属登记管理规定》体系中第 7 条就房地产转让时，须要当事人一是要签订书面转让合同，二是向有关部门提出转让申请，三是缴纳一的定房产转让税费等法律所要求的必备事项。此外，1997 年的《城市房屋权属登记管理办法》等也对房地产登记事项和程序等制度作出了规定。

　　同样地，我国《合同法》在财产所有权转移规则制度方面，与《民法通则》的立场则完全一致。如该法在第 133 条："标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"该法规定了标的物在当事人完成交付时，就会发生所有权的变动。根据该法条规定，合同标的物所有权转移采形式主义原则，如该法条中前段"交付时起转移",但是也不排除债权意思主义，如后段"当事人另有约定的除外".《合同法》对所有权转移的交付生效要件主义的规定，同上文《民法通则》

　　72 条的规定均系任意性规范，交易双方之间对所有权有特别约定的，其效力优于该法律前文所规定的交付导致所有权发生变动的法律原则，即约定大于一般性规定。其中的"法律另有规定",在当时指的主要是一些法律、法规对一些特定标的物，如房屋、土地等的所有权在当事人办理登记手续之后，其所有权才能发生转移。

　　虽然以上法律、法规规定了不动产登记事项和程序问题，但也并未明确不动产所有权在登记后才发生转移。

　　至于交付在房屋所有权转移中的作用，立法并未涉及。

　　其二，交付在债权法上的效力。其实，当时立法明确规定的不动产交付的效力，主要体现在债法效力上。如我国现行《合同法》第 138 条中对出卖人交付合同标的物的时间作了要求，即按当时双方当事人所约定好的合同期限内交付给买受人。当事人对交付标的物期间有约定的，出卖人则只要在这个期间的任意时间段内按照约定交付标的物即可。合同法对不动产交付问题的规定，对于不动产何时交付、如何交付说明了不动产交付并不是一种可有可无的行为。相反，不动产交付在合同法中的重要意义，证明不动产交付在法律层面上是有着重要的法律意义。且我国《合同法》第 142 条规定："标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"即交易中标的物风险转移规则是，标的物在交付买受人之前，其遭到外来的毁坏、损害及意外消失或被毁灭的风险由出卖人予以负担，但是买受人受领交付之后，则由其承担风险。这里的但书是排除法律的其他规定和当事人约定的情形的。该法条在其内容上，强调标的物的交付时间是影响双方当事人责任风险承担的主要因素。它的风险分配规则类似于占有人型而非所有权人型，即占有该物的出卖人承担交付之前的相关风险，后来占有此物的受让人则承担交付之后的风险。

　　但交付之后的所有权人可能还是出卖人，与我国物权法中所规定的相关的物之权益仍属于其所有权人即出卖人有些矛盾，造成利益与风险的不匹配现象。这显然不仅不能正确适用法律，而且也不能很好的保障交易的顺利及安全进行。且我国物权法对于不动产交付对于其风险转移的影响，也并没有法律条文的具体规定。

　　此外，最高人民法院在解决商品房买卖纠纷问题的司法解释文件（2003 年颁布）第11 条第 2 款中更是确定了与不动产房屋买卖相关的物权风险的转移规则，是房屋被交付给买房人之后，买房人才会负担该房屋所遭受的风险损失，交付之前的风险损失，则由卖房人予以承担。这种房屋风险不仅包含其被毁损的恶劣情况，而且也包含其遭受被灭失的最棘手状况。以此类推，交付后的不动产孳息也会因权利与风险平衡的规则，应当由物之占有人即受让人享有。

　　其三，特殊情况下交付之于标的物物权发生变动的法律效力。由于当时立法并未明确不动产物权转移采登记生效主义，根据有关司法解释的规定，交付在物权转移方面还是有一定的法律效力的。如最高人民法院在《关于审理企业破产案件若干问题的规定》

　　（2002 年）中的第 71 条"下列财产不属于破产财产……（六）尚未办理产权证或产权过户手续但已向买方交付的财产……"该司法解释表明，财产所有权在破产人已交付给对方，即使不曾完成该财产产权证书的登记过户手续，其所有权也就被对方所享有，并已经向排除破产人的所有权，该财产就不在破产财产范围内。可以说，此时的不动产交付在法律意义上就具有了准物权的法律效力，即对于已交付但未办理登记手续的不动产，占有交付的效力是强于债权的。此时的受领交付者相对于破产企业的债权人来讲，对于该标的物不动产应当优先享有其权益，并受法律保护，当然，按照现有的物权法规则，这种优先效力是不能对抗已经办理登记手续的第三人。

　　再如最高人民法院在其司法解释《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》（2005 年）中的第 17 条中规定了不在执行财产之列的财产。就是在第三人对已经支付了被执行人财产的全部价款，且第三人就该财产已实际占有的情况下。即是该财产未经办理相关过户登记手续，在第三人没有过错的情况下，人民法院是不能对该财产进行诸如以上司法解释中的司法执行。

　　可见，对于第三人已支付价款并已经实际占有被执行人所有的不动产时，该不动产是不在执行财产之中，其准物权已转移给买受人即第三人，且在效力上，也是可以对抗一般意义上的债权。同时，在该解释第 19 条中就被执行所享有的财产类别作了相应地规范和调整。在被执行人购买第三人所有且需要办理相关登记手续的财产（如不动产）时，如果被执行人已支付了该财产部分亦或是全部价金的，并就该财产已实际占有的，被执行人所购买的该财产是可以作为人民法院查封或者扣押，又或者是冻结的对象。这是对执行财产范围的扩大，并充分保障债权人利益，不动产的交付也产生了准物权的法律后果。所以说，最高人民法院对于不动产交付的重要作用予以了高度的重视，并在具体民事活动中得以体现其深刻的法律意义。

　　总之，在物权法颁布之前，虽然法律上规定了不动产登记事项及其程序制度，但是并没有未经登记其所有权不转移的明文规定。在物权变动方面，不动产交付还是有一定的法律效力的。

　　4.1.2 《物权法》及其相关司法解释上不动产交付效力的规定。

　　我国现行《物权法》明文规定不动产物权转移模式采登记要件主义："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。"在有的学者看来，采纳该模式有如下四个层面的理由：第一，有利于维护不动产交易的安全性，通过强化登记这一公示方法，使得不动产产权变得更加明晰，有助于交易安全稳定地进行；第二，有助于明确不动产产权关系，登记系确认不动产所有权归属问题的最好方式；第三，有助于法院正确审判不动产纠纷案件，在司法实践中降低证据调查和搜集的难度；第四，有助于完善国家对不动产财产体系的规范管理和对不动产交易市场的了解。

　　该条完全排除了交付之于不动产物权变动的法律意义，交付对于不动产所有权变动不产生任何法律上的效果。

　　但是也有一些基于公共政策因素考虑的例外规定，如最高人民法院关于建筑物区分所有权的司法解释（2009 年）在第 1 条中，对于业主这一权利主体的界定就给予了不动产交付以一定的法律意义。

　　其规定，通过签订合法的商品房转让合同，即使未办理不动产登记，但已经交付占有该建筑物所属专有区域的人，就可以成为我国物权法上界定的业主身份，并依法拥有对该专有部分的完全所有权权益。虽然该条是为了方便业主行使权利而设定的，但也间接地承认了尚未进行所有权登记手续办理的业主系该建筑物的所有权人。

　　4.1.3 我国不动产交付之于物权变动效力的司法实践考察。

　　由于登记生效要件主义已经被《物权法》明确规定为不动产物权转移规则，故在司法实践中，多数法院在解决涉及不动产主要是房屋的所有权纠纷时，均依该法第9条认定只有登记才能取得所有权，未经登记只交付并不能导致所有权发生转移的法律后果。

　　例如，在郭晓诉宋纲所有权确权纠纷案中，宋纲将房屋出售给郭晓并交付，郭晓支付全部价款。后因宋纲将房屋为他人借款提供担保，因借款未还，债权人申请对该房屋予以强制执行。郭晓提出的执行异议被驳回后向法院提出所有权确认之诉。一审法院认为，法律规定房屋所有权必须经过过户登记，其转移效力才会有效。原告虽然受领交付且支付房款，但未办理登记，故不能取得房屋所有权。遂驳回其诉讼请求。

　　但值得注意的是，在我国司法实践中，也有法院在处理不动产权属纠纷时，直接或间接地认定了不动产交付在物权变动中的法律效力。这主要体现在两个方面：

　　一是涉及房屋双重买卖的情形。例如北京市高级人民法院2010年发布的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导》第13条明确规定，在出卖人就同一房屋多次出卖，且与各买受人分别签订房屋转让合同的情形下，如果买受人均未办理登记，则应当确定已经实际合法占有房屋的一方为履行合同的买受人。

　　二是涉及强制执行的情形。例如，在前文所述郭晓案中，二审法院即认为，郭晓受领交付并支付房款，已经是"事实所有权"人，故支持了郭晓的诉讼请求。

　　再如，在"顾万鸿案"中，被上诉人张某与卖方签订涉诉房屋50%产权的购买房屋协议（另一共有人为袁某，其已同意房屋购买协议）；被上诉人张某也已经实际向卖方（也是本案的被执行人）支付房屋价款人民币30万，并按照购房协议向银行偿还房屋剩余贷款，但尚未办理房屋登记。被上诉人张某与房屋另一共有人将房屋进行出租，并共同收取承租人所付租金。后因卖方欠顾某借款未还，经顾某申请，法院查封了仍在卖方名下但已经出售给张某的那套房屋。提出执行异议后，张某向法院起诉请求其对房屋的所有权。本案一审法院判决确认张某对房屋享有50%的产权。在二审中，上诉法院认为，本案适用最高人民法院司法解释《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》第17 条规定："被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。"对于该规定的适用，法院认为，虽然未办理房屋过户登记手续的买方，对涉诉房屋所享有的权利并非物权，但是其基于该房屋所享有的请求权的受法律保护的考虑因素，应该依据其支付房屋价金的多寡和占有与否、有无实施请求办理房屋过户登记的相关行为而不同。买方占有标的物的时间越长，付款金额越高，并已经请求卖方过户（只因另一共有人无法一次性还清银行贷款的原因而无法过户），其权利性质就越与物权性相接近。此时的卖方，由于买方已经履行了合同的全部义务，也实际占有了该房屋产权，卖方已经没有其他什么剩余合同权利，其唯一理应做的就是协助买方办理房屋过户登记的相关手续。所以，综合各种因素，以及过户手续确难实现，此种买方已支付价款并实际受领房屋交付占有的情形下，上诉法院认可买方（即执行中的第三人）已经就该房屋50%的产权取得了一种相当于物权的权利。此外，该法院认为该司法解释的规定与物权法所确定的登记生效模式并不产生直接冲突，该法院认为张某（买方）此时即使未取得物权，其房屋购买协议的履行状态也已经使其权利很接近于物权，其合法权益应当受到法律保护。在本案中，上诉法院即是运用实质正义的法律方法，将已受领交付但还未办理登记的房屋买受人利益的法律保护程度和该房屋价金的支付状况、占有的转移状况等因素考虑到司法审判中，而对本案所进行的一种动态化的考察。

　　4.2 我国不动产交付之物权变动效力的制度缺陷。

　　4.2.1 物权法上不动产交付效力的缺位。

　　从我国目前现行法律法规在不动产交付问题的规定来看，我国法律对不动产交付效力体系的规范存在一定的问题。这主要是指不动产交付在我国现行物权法中严重"缺位",物权法中没有不动产交付的相关规范，更遑论不动产交付的效力问题。物权法对不动产的交付可以说是一种漠视的态度。由此导致的结果是在房屋买卖中，买受人即使在登记前已经受领了交付并实际占有、使用，其法律地位也仍然仅仅是一个"债权人",由此带来的问题值得深思。

　　4.2.2 不动产交付效力规定的冲突。

　　这主要表现为不动产交付效力在我国物权变动规则体系中的地位被忽略与在其他法律法规中的地位重要性之间的一种法律冲突。虽然《物权法》未对交付在不动产物权变动中的法律效力及地位作出任何规定，但是不动产交付在最高人民法院出台的有关司法解释条文中却是"有位",有的甚至赋予不动产交付以准物权的法律地位和效力，并具有对抗债权的强大法律效力。这是一个很大的制度问题所在，虽然从法的效力来讲，这些与物权法相抵触的司法解释应归于失效，但是在司法实践中大量案件却是以司法解释为判案依据。问题就是这种冲突会导致法律适用过程中的混乱性和案件判决的不一致性（这在前文所介绍的案例中体现得较为明显），从而影响法在人们心目中的权威地位与维护公平的形象，更为关键的是对于已履行主要合同义务，并已受领交付的不动产买受人之合法权益保护的疏漏。

　　4.2.3 严格登记生效要件主义的弊端。

　　之所以我国物权法上对于不动交付的效力未予规定，是因为该法对于不动产的物权变动采取了严格的登记生效要件主义。而在笔者看来，严格的登记生效主义模式本身存在着一定的弊端。

　　首先，从理论上来讲，现行物权法的硬性规定，导致不动产交付后但在未办理登记手续之前的时间段里双方当事人之间的权利义务的不对等。如房屋风险的转移时间依照相关司法文件的规定，在房屋被交付占有之后，其风险已转移于买受人。但不动产交付在物权法上对所有权的转移并不能产生任何法律效力，交付未登记前的所有权人仍属于出卖人，出卖人仍可以对房屋行使处分权利等，买受人并不享有该权益。对于买受人来讲，其享有的不动产权利与承担的义务之间严重失衡，这是与权利义务对等的法理原则不相符的。

　　其次，从实践层面讲，严格的登记制度与现实生活习惯脱节。不动产的交付占有通常在现实社会中，被老百姓视为物之所有权的转移。如房屋买卖交易活动中，出卖人交付占有房屋后，房屋的买受人支付了相应房屋价款之后，就已经入住并实际控制了该房屋，并行使一些诸如装修、经商等权能，尽管还未办理房屋过户登记手续，但现实社会中房屋的交付占有，已俨然成为一般意义上的买受人所认为的房屋所有权取得的时间点。且可能会在一定程度上为"一物二卖"的出卖人违约，甚至是与第三人之间进行恶意的串通行为而预留了合法空间。如在现实社会的实际操作中，在房屋交付之后和办理登记手续之前这样一段时间内，房屋产权依物权法关于物权变动的规定，即因未办理登记变更手续，其产权仍属于出卖人，而出卖人可以以自己的名义对房屋实施一切有关房屋财产利益的民事法律行为。而在此时间段内，出卖人却往往会对该房屋进行二次甚至多次出售等行为。若第二买受人办理了房屋过户登记的相关手续，那么不论第二买受人是主观恶意还是善意，按物权法上的不动产物权变动之登记生效主义规则的规定，第二买受人即享有该房屋的完全产权。第一买受人尽管可以依照与出卖人之间的有效合同，而获得相应的损害赔偿金或者合同违约金。但其房屋权益是没有法律保护的，这对于第一买受人来讲，履行了付款义务，却未取得不动产权益的状况，显然是很不公平的，而这也是一系列房屋买卖纠纷的典型表现，给司法实践也带来了一定程度上的困扰。