条约适用制度的应然性与实然性

　　条约适用制度的概述与现状

　　条约的国内适用是缔约国设计相关制度在国内层面上执行条约，以履行遵守条约的国际法义务。因此，条约适用制度必须从国内法层面与国际法层面加以考量，既要考量条约能否切实遵守，又要兼顾国内立法体系稳定国内利益。完善的条约适用制度是以缔约国具体国情为基础，在条约履行与国内法体系稳定间进行平衡与博弈。条约适用制度主要涵盖条约的接受及其方式、条约与国内法的关系、条约的适用方式以及条约与国内法冲突的解决等四个方面的问题。由于国际法明确承认将如何适用条约的决定权赋予国家，因而根据自身对待条约的态度和立场，缔约国设置的条约适用制度内容不一。例如，在接受的方式上，有些国家规定通过“纳入”的方式对条约进行接受，如美国、西班牙。也有些国家规定通过“转化”的方式对条约进行接受，如意大利、英国。［1］( p316)而在条约与国内法关系上，有些国家规定国内法优于国际法，如阿根廷。有些国家规定国内法与条约法地位相等，如美国，还有国家规定国际法优于国内法，如荷兰。

　　不仅是条约适用制度的内容各国有不同规定，而且条约适用制度应置入哪一层次的国内法亦有不同规定。很多国家在其宪法中对条约适用制度进行了明确规定，也有部分国家将这一制度规定在宪法性法律，还有国家在其一般性法律中规定条约适用。有学者对中国以外的世界上其它 135 个国家的宪法和宪法性文件进行归纳，其中有 66 个国家在宪法中明确规定了条约适用制度，有 7 个国家在宪法性文件中规定了条约适用制度，还有 62 个国家采用一般立法性规定条约适用制度。［2］( p68 －69)其中，采取将条约适用制度入宪这一做法的国家多为法律传统深厚的国家，如美国 1787 年宪法第6 条 2 项，明确规定: 在美国的权力下缔结的一切条约，与《美国宪法》和根据该宪法制定的法律一样，都是美国最高的法律; 即使任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州的法官仍应受其拘束。1978 年《西班牙宪法》第 96 条第一项规定: “国际上有效地缔结的条约自在西班牙公布之时起，成为国内法的组成部分。”也有国家立法并未直接将条约视为国内法一部分，而仅是赋予其国内法效力。1958 年《法国宪法》第 55 条规定: “经过正当地批准或核准的条约或协定，公布后具有高于法律的权威，但以他方适用各该协定或条约为条件。”［1］( p317 －318)除此之外，德国、日本、英国等国都在宪法或宪法性文件中对条约适用制度进行规定。可以说，法律传统深厚的国家普遍采取将条约适用制度入宪这一做法，且这一做法也为很多国家所接受。

　　与这些国家不同，我国宪法或宪法性法律未对条约适用制度进行规定。在我国宪法中有关条约只有四个条文涉及。它们分别是: 我国《宪法》第 67 条第 14 项规定: 全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。第 67 条第 18 项规定: 全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布。第 81 条规定: 中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，接受外国使节; 根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。第 89 条第 9 项规定: 国务院管理对外事务，同外国缔结条约和协定。主要涉及全国人大常委会和国家主席在条约缔结方面的职权，并未对条约适用做出明确规定。我国对于条约适用的规定具体分散于各个部门法之中。例如《民法通则》第 142 条规定: “中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《行政诉讼法》第七十二条规定: “中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。”实际上是通过“纳入”方式接受条约。同时，我国还有通过“转化”方式接受条约的情形，如我国 1992 年制定的妇女权益保障法，是我国 1980 年批准的《联合国消除对妇女一切形式歧视公约》转化后的国内法。因此，我国当前的条约适用主要是“逐个领域，逐个立法”的模式。

　　我国这一独特做法引起了国内学者的长期关注，自 20 世纪 90 年代起，我国学者就开始从宪法缺乏相关规定而引发的问题入手，提出我国宪法应明确规定国际法与国内法的关系，并初步提出了宪法修改的具体设想。［3］进入 21 世纪后，中国签订了大量有关国际经贸的条约，尤其是中国在 2001 年加入 WTO 前夕，为了妥善履行条约义务，中国进行了一轮大规模的法律修改。在这样的历史背景下，“条约适用制度入宪”这一理论重新为我国学界所关注并进行了热烈的讨论。这次对“条约入宪”理论的讨论进一步拓展了研究的视角，丰富了研究方法，更加注重实证分析，对“条约入宪”可行性以及实践中存在的难点都进行了全面分析，进而引发了更大的争论。主流观点仍然主张通过修宪方式将条约适用制度纳入到宪法中去。

　　但也有学者主张在立法法中规定相应的条约适用制度。还有学者认为当前条约适用模式并无不可，依然适应我国的现实需要。针对这一争论，笔者以为，有必要从应然与实然两个角度对这一问题进行剖析。

　　一、条约适用制度的应然性思考

　　对条约适用制度入宪的应然性的考察，应该集中于对条约入宪必要性和合理性的考证，只有这一制度入宪对解决一国条约适用问题存在充分的必要性与重要性，才值得推动条约适用制度进入该国宪法。

　　首先，应分析条约适用制度入宪的必要性。换句话说，就是条约适用制度入宪对于条约在国内执行是否不可或缺。如前所述，条约适用的关键在于协调善意履行国际义务与维护国内法律体系稳定之间的关系，因此，若要证明条约适用制度入宪具有必要性，实际上就是证明条约适用制度入宪是协调善意履行国际义务与维护国内法律体系稳定的最佳方式。进一步分析，要确定条约适用制度入宪是否是最佳方式，应该考虑条约适用入宪所带来的影响。作为根本大法的宪法，它的法律地位高于普通法，具有最高法律地位和最高法律效力。基于宪法的最高法律效力，通过宪法明确接受条约，相比于其他法律，能赋予条约以稳定明确的法律效力。从确定法律效力这一角度而言，条约适用制度入宪更有利于条约在国内的适用，也更能实现条约的善意履行。

　　同时，作为根本大法，宪法是唯一有能力协调立法权、行政权和司法权的法律，通过宪法对条约适用加以规定能够很好地协调行政机关、立法机关与司法机关在条约适用上的关系。条约的缔结与批准主要是由一国行政机关与立法机关参与，司法机关仅参与条约的适用过程，可以说，司法机关对于条约的理解不如行政机关或立法机关深入，若对法院适用条约不做限制，可能会产生司法权干涉立法权的情形，不利于条约的切实贯彻。以《联合国国际货物销售合同公约》为例，根据公约第 1 条和第 12 条的规定，一旦合同被认定为公约规定的国际货物销售合同，且合同双方未根据 12 条规定排除公约适用，公约将直接适用于这一合同争端。若根据法国宪法规定，一旦《联合国国际货物销售合同公约》被批准且公布，该条约将享有高于国内一般立法的效力，在公约内容与宪法不抵触的情况下，法国法院应该直接适用该公约，以此保证公约的切实履行。而在我国，由于缺乏宪法的统一规定，法院只能依据国内法的相关规定作出裁判，我国处理国际货物买卖合同依据民法通则 142 条。根据 142 条规定，只有在国内法规定与条约规定不同时，条约优先。未规定国内法无规定，条约有规定的时候应如何适用，即使存在规定，该国内法规定与联合国国际货物销售合同规定亦存在冲突，若依照国内法规定处理，将有违条约精神，为国家带来法律责任。假设中国宪法比照法国宪法赋予条约高于国内一般性法律的效力，那么中国法官在认识到公约与国内法存在冲突时，可以直接适用公约以避免违反国际条约的情形发生。从规制行政机关、立法机关与司法机关处理条约适用关系的角度看，条约适用制度入宪有其可贵之处。

　　从以上两个角度可以看出，条约适用制度入宪，相比通过一般性法律规定而言，更能有利于条约的履行。若条约适用制度入宪比起其它规定能更好地维护国内法律体系的稳定，就能证明条约适用制度具有必要性。为保证国内法律体系的稳定，就是要明晰条约被纳入国内法后，是否在国内法律体系中有一个清晰地定位。从这个角度而言，条约适用制度的入宪比起一般性法律，是赋予条约一个明确定位的最佳方式。这是因为宪法作为根本大法，有能力对整个法律体系进行统筹性安排，通过宪法确定条约的位阶与效力，对其它部门法亦进行约束，保证整个国内法律体系遵循宪法的这一安排。相反，若通过一般性法律确定条约国内法体系的位置，这一行为只能影响该部门法领域内，对其它法律部门不产生影响，进一步假设，根据条约性质，有些部门法承认条约优先于国内法，有些部门法承认国内法优先于条约。这会造成条约在一国法律体系内的定位模糊，造成条约的适用缺乏预见性，进而影响条约的履行。

　　因此，就维护国内法律体系的稳定这一视角而言，条约适用制度入宪相对于一般性法律而言，更具优势。进而，从应然性的角度看，条约适用制度入宪确有必要。

　　二、条约适用制度的实然性思考

　　不难看出，就条约在国内适用而言，条约适用制度应该纳入宪法的规范之中，这既是世界上其他主要国家所采取模式，亦是我国学者长期呼吁的主张。然而，中国 1982 宪法运行至今已经有 31 年的历史，经历过 4 次修订，但均未涉及条约适用制度。为何中国宪法会对一个十分必要的制度视而不见呢?

　　从实然角度分析，也许能找到答案。笔者以为，困扰条约适用制度入宪的困境主要有以下三个方面:

　　一、宪法中的条约适用条款难以建构

　　难以构建的原因在于条约适用的几个问题上法学界依然争论不休。首要问题就是中国条约接受的方式如何确定，这直接关系到条约取得国内法效力的取得方式。但这一问题无论在实践中还是理论界中都存在不同观点。在实践中，我国既存在通过“纳入”的方式接受条约，如民法通则 142 条，又存在通过“转化”的方式接受条约，如《香港特别行政区基本法》。在理论界这个观点争议更多，有很多学者赞成应该以“纳入”作为条约接受的方式，亦有很多学者赞成应该以“转化”作为条约接受的方式。由于宪法规定一般具有统筹性，因而它必须明确条约接受的方式，进而确定其它问题，如效力、可适用性、冲突解决等。正如法国宪法 55 条规定: “经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有法律的权威”，这表明宪法明确将“纳入”作为条约接受的方式。而德国《基本法》第 59 条规定: “所有规定联邦共和国政治关系或涉及联邦立法事项的条约，必须要经过联邦法律加以规定才能取得在德国法律上的效力。”

　　这表明宪法明确将“转化”作为条约接受的方式。由于中国实践与理论间都尚未确定哪一种方式应为我国的条约接受方式，从而导致条约适用条款难以构建。不仅在接受方式上，我国学界在认定标准上也尚未构建一套对条约“可适用性”的认定标准，因此，若宪法将“纳入”视为我国条约的接受方式，我国将承认所有条约的国内法效力，然而部分条约本身并不具有可适用性，若不能明确“可适用性”标准，规范法院适用条约的行为，将造成应该适用的条约未适用，不应适用的条约适用的不利局面，既有可能危害国家主权与国家利益，又有可能导致国家责任承担。此外，我国学者在条约与国内法关系这一问题上，观点也存在很大差异。对于条约优先还是国内法优先这一问题，尚存争议。这些争议将严重影响着条约适用的宪法条款的设计，成为条约适用制度无法入宪的主要原因。

　　二、修宪立法资源紧缺，条约并非当前修宪重心

　　刘爱文认为宪法中可明确规定: “在不与中华人民共和国法律相抵触的情况下，条约可在我国直接适用。”［4］陈卫东认为: “从形式上来说，条约入宪与纳入式等同，即我国缔结和参加的条约是国内法的组成部分。”［3］陈寒枫认为: “转变方式显然比纳入方式复杂，造成重复劳动和资源浪费，与当前的环保潮流不相适应”，“根据实践，中国在条约的国内生效问题上采用的是纳入的方法”。［5］石慧认为: “在国际条约在国内第一次适用的方式问题上，我国宜采用转化式，将其微观化。”［6］朱志晟认为: “采用转化的方式在国际关系日益复杂的今天，更有利于维护国家的主权和利益。”［7］在我国，条约适用制度入宪的当前基本途径是通过修宪将该制度纳入到宪法之中。由于历史原因，社会主义国家大多忽略了国际法的国内地位和适用问题。［8］而中国 1982 年宪法又是特殊历史背景的产物，可以说，82 年宪法具有很深的历史烙印，规定内容十分有限。［9］( p74)因此，在随后的 1988 年、1993 年、1999 年以及 2004 年分别对宪法进行了四次修正，从 82 宪法历来的修正案看，宪法修改的重点一直放在社会主义民主法治构建、国家制度完善、公民权利和经济体制改革等几个方面，有关于条约的问题并非是宪法修改的重点领域，并未引起广泛关注。同时鉴于修宪程序十分复杂，不难预见，修宪机关对条约适用制度入宪热情不高，这可能也是影响条约适用制度入宪的原因。

　　三、司法实践少，法官存在不适用条约的偏好

　　目前，我国对外签署的条约共有 20000 多个，而在司法实践中只有 20 多个条约被法院适用，相较之下，法院很少在司法实践中适用条约，在这种情形下，尽管我国“逐个领域，逐个立法”的条约适用模式，相对于入宪模式存在诸多不足，但基本能解决司法实践中的问题。另外，条约文本多为外文也给条约适用带来切实的困扰。在司法实践中，受制于有限的国际法理论水平或外语水平，法官总担心在理解和适用条约时出错，担心自己无法驾驭条约，因而，在实践中经常出现回避适用条约的情形。即使在司法实践中适用条约，根据我国目前公开的案例显示，直接援引条约做出判决的案例很少，更多地是利用条约精神解释法条，往往将条约视为补充材料，适用状况并不理想。假设将条约适用制度规定在宪法中，意味着将赋予条约国内法效力，甚至会确定国际法优先的主张。当条约成为国内法一部分时，法官就有义务在处理案件中考虑条约，这增大了法官考虑条约的范围，增加了法官的工作压力。同时，在我国法官国际法和外语水平总体不高的时候，在司法实践中利用条约做出的裁判质量难以保证，若曲解条约精神做出判决，还将造成违法条约的情形，使国家承担国家责任。在这一系列的担忧下，司法机关也对推动条约适用制度入宪缺乏热情。

　　尽管从应然性层面看，条约适用制度入宪比起目前我国采用的“逐个领域，逐个立法”模式，更加有利于条约履行和国内法律体系稳定。然而，条约适用制度入宪在实然性方面存在诸多阻碍，而这些阻碍来自于立法机关、司法机关以及学界自身等多个方面，这严重滞缓了条约适用制度进入宪法的进程。这也就是为什么我国宪法的四次修正案中都未提及条约适用制度的原因。

　　结语

　　条约的国内适用十分复杂。一方面，它必须从国际法与国内法两个层面进行考量，另一方面，条约的国内适用还涉及司法、立法以及行政权力的协调。相对于世界上很多国家采取入宪方式规定条约适用，中国当前依然坚持着“逐个领域、逐个立法”的条约适用模式。这并不意味着入宪这种方式不适合中国，只是因为理论、立法实践、司法实践等多方面原因，使得当前中国尚缺条约适用制度入宪的基础。

　　但这也意味着，中国存在条约适用制度进入宪法的可能性。一旦实然性层面的阻碍得以消除，我国也应该像世界上其它国家一样，通过入宪方式规范条约适用问题。当前学者应与立法机关、司法机关一道，共同努力解决实际层面的困境，推动条约适用制度早日入宪，以更好地推动条约在国内的适用。

　　参考文献:

　　［1］李浩培． 条约法概论． 北京: 法律出版社，2003．

　　［2］王 勇． 条约在中国适用之基本理论问题研究［M］． 北京: 北京大学出版社，2007．

　　［3］陈卫东． 条约入宪基本问题研究［J］． 北京理工大学学报( 社会科学版) ，2012．

　　［4］刘爱文． 论国际法的适用与我国宪法的完善［J］． 中央政法管理干部学院学报，1996，( 2) ．

　　［5］陈寒枫，周卫国，蒋 豪． 国际条约与国内法的关系及中国的实践［J］． 政法论坛( 中国政法大学学报) ，2000，( 2) ．

　　［6］石 慧． 对国际条约在我国适用问题的新思考［J］． 法律适用，2004，( 1) ．

　　［7］朱志晟，张 亮． 条约在国内适用的若干问题探讨［J］． 现代法学，2003．

　　［8］刘永伟． 国际条约在中国适用新论［J］． 法学家，2007，( 9) ．

　　［9］蔡定剑． 宪法精解［M］． 北京: 法律出版社，2006．