经济法基本范畴与现代宪法的关系

　　虽然经济法学人经过三十多年的辛勤努力，经济法作为一门独立学科的地位已经得到了广泛认可，并取得了许多重要的学术成果，但是传统意义上属于经济法分支的财税法、金融法日益显现出独立的趋势，这使得经济法特别是经济法的基本理论面临着新的挑战和危机。有学者认为导致这种情况出现的原因在于经济法研究中的泛化现象，并进一步提出“经济宪法学的缺失导致经济法学脱离形而下，从而导致经济法研究方向和研究基准的不确定性，导致了经济法学研究的泛化现象”[1].同时因为“无论国家制度之间有什么样的差异、国家发展水平如何不同，宪法都是人类寻求共性与追求和谐的‘共同语言’”[2],所以经济法学的一个重要使命就是讨论经济法的宪法基础。探寻经济法的宪法基础具有理论和实践两个方面的意义，而由于经济法的基本范畴是经济法内在灵魂的直接体现以及对经济法内容的高度概括，所以分析经济法的宪法基础就需要从经济法的基本范畴入手。

　　一、经济法起源与现代宪法兴起

　　虽然宪法作为一个词汇在中国和西方都拥有悠久的历史，但是古代词汇中的“宪法”一般是指皇帝的敕令、法令或者指一般的法律，甚至有时候还作动词表示颁布法律的意思，显然这和我们日常所讲的宪法的含义相去甚远，并且分析经济法基本范畴的古代宪法基础也是没有太大的学术和实践意义，所以分析“经济法基本范畴的宪法基础”中宪法一词是在资本主义社会以后、民主制度之下这一背景使用的。

　　（一）经济法起源的时间考证

　　经济法不等于经济的法，更加不能等于“涉经济”的法。经济法的起源不仅仅是因为产生了涉及到经济的法律，而是由于社会的发展，产生了传统法律部门所不能提供的国家干预经济的需要，以及经济法所独有的范畴、理念等。我们对于经济法起源历史的追溯不能拉长到有国家、有经济相关的制度和法律的时代，就像对于行政法起源的追溯不能拉长到有对国家行政相关法律规定的时代，而这样的法律规定必须满足一定的理念才能说行政法产生了，所以那种认为每种社会制度都有其相对应的经济法的古代经济法观点并不可取。而认为经济法产生于垄断资本主义时期的观点显然是从市场自由秩序法这一个角度出发来解释经济法起源的，该观点认为由于市场的自由发展必然导致垄断，而垄断反过来又会破坏市场的自由秩序，自由和垄断在此形成了一个悖论，而传统的法律无法解决这一悖论，于是经济法便应时而生。这种分析从经济发展的角度来解释经济法的起源具有相当的合理性，但是仅从经济法的市场秩序法这一分支去论述经济法的起源显得不够全面，众所周知，经济法的体系并不仅仅限于市场秩序法。

　　目前有关经济法起源的研究大都没有考虑到这样一个事实：由于各个国家经济发展以及经济和政治关系的不同，导致各个国家的经济法是以不同的模式起源的，并且经济法在不同的国家其起源时间也是不一致的。以德国、日本为代表的一些国家，其工业化晚于其他发达国家，甚至于其工业起步之时其他国家已经完成了工业化，为了缩小差距甚至实现赶超，政府就需要对经济进行鼓励、扶植。所以以德国、日本为代表的后发展国家的经济法最开始表现为国家产业发展、经济鼓励和扶植方面的立法，其大概产生于一战之后。像美国这样工业化实现较早以至于没有赶超政治压力以及长期奉行自由放任政策、注重依靠社会力量来推动经济发展的国家，其经济法的起源并不是从经济扶植法开始，而是为了对垄断所带来的市场秩序的破坏进行有效规制，所以其经济法起源于反垄断立法，大概产生于 19 世纪末 20 世纪初。前苏联以及东欧国家经济法最开始是作为经济管理法，与以德国、日本经济法最开始作为经济扶植法和以英美为代表的经济法最开始作为市场规制法的起源模式并不一致，其起源的大概时间是在 20 世纪二、三十年代[3].但由于苏联所代表的经济管理法模式的经济法在现在市场经济中采用的国家极少，并且单纯的经济管理法并不符合经济法的价值取向，所以后面论述的重点在前面两种模式。

　　（二）经济法起源和现代宪法的产生

　　从上文对经济法起源时间的考证，我们可以得出结论：经济法的起源时间大概在 19 世纪末20 世纪初。而同样是在 19 世纪末 20 世纪初，宪法理念和立宪实践经历了一个巨大的转变--宪法学界普遍认为 1919 年德国《魏玛宪法》和 1918 年苏俄宪法的颁布成为将宪法的发展分为近代宪法和现代宪法两个时期的分水岭。这种划分是基于现代宪法相对于近代宪法拥有以下进步之处：传统的私权神圣观点受到质疑，私有财产开始受到限制，使得近代宪法中的自由主义思想受制于社会公共福利；传统的议会至上观念受到挑战，行政权呈扩张趋势；宪法开始走出政治法的定位，广泛干预社会经济和文化。如果从人权的角度来对立宪史进行分析，那么宪法发展的历史经历了“个人权利立宪-政治权利立宪-社会与经济权利立宪等三个阶段”[4].社会与经济权利立宪主要是指公民在个人和政治生活之外广泛享有的社会和经济权利得到宪法的认可，并且要求政府积极作为以保障权利的实现，所以现代宪法就是社会和经济权利立宪时代的宪法。

　　传统观点认为一门部门法产生的标志是拥有新的调整范围或者是新的调整方法，而该部门法所特有的基本范畴则是新调整范围和新调整方法的重要体现和高度概括。从这个角度来讲，经济法所特有的基本范畴既是经济法的内在灵魂的直接体现，也是经济法内容的高度概括。以下将以现代宪法（也即是社会与经济权利立宪时期的宪法）所体现出的宪法理念以及规定如何促进经济法所特有基本范畴的产生为视角来分析经济法基本范畴的宪法基础。

　　二、经济法的基本范畴分析

　　一门学科的范畴是对该门学科内在精神、主要研究对象的高度概括，并且学科的范畴应该是体系化的--拥有基本范畴以及在基本范畴统领之下的普通范畴，但是基本范畴是其他普通范畴的元范畴和基础，并且基本范畴更能体现该门学科的内在特点。所以我们主要分析经济法基本范畴的宪法基础而不是普通范畴的宪法基础。

　　恩格斯曾经说过“一门学科提出的每一种新的见解，都包含着这门学科的术语革命”[5],一门学科的基本范畴就是对该门学科最重要、最基本的术语的高度概括。社会经济发展到一定的阶段从而产生新的法律诉求是部门法起源的共同规律，法律存在的价值和意义并不在于满足纯粹理性的思辨，而是为了调整一定的社会关系并解决一定的社会矛盾。故而每一门部门法都应该有其独有的基本范畴，其既体现社会对于该部门法的诉求和期望，同时也是该部门法调整对象和调整方法的高度概括。这些基本范畴既是该部门法主要内容的高度概括，也是该部门法区别于其他部门法的关键点。是否形成了这些基本范畴是一门部门法是否已经产生的重要标志，更为重要的是，这些基本范畴是该部门法的基石以及研究该部门法问题的出发点。

　　同样的道理，经济法的基本范畴是“经济法区别于其他法律部门最初的概念”[6],是研究经济法的起点以及考证经济法起源的重要标志。但是目前学术界对于经济法的基本范畴具体应该包括哪些内容一直没有形成共识。目前关于经济法基本范畴主要有以下几种观点：社会整体经济利益或社会整体利益、经济权力、经济权利、调制、干预、权利-权力。想对经济法的基本范畴进行科学的概括就必须明白经济法的基本范畴应该具备哪些条件，在这方面已经有学者提出了深刻的理解，其认为经济法的基本范畴应该具备六大条件：“1.首先能集中体现经济法的价值理念，尤其能够体现出它的质的规定性；2.能体现出经济法的主体性；3.能体现出经济法行为的客观性及其在经济活动中最普遍、最常见的存在性；4.能够贯穿于各具体的经济法律、法规中，能贯穿于经济立法、执法、司法和用法的整个运行过程中；5.能有辐射力，能统帅、凝聚、吸引其他范畴及相关范畴；6.能以思维形式进入法学领域”[7].

　　经济法是国家干预经济的法，它是为了克服传统法律注重个人本位和形式正义的缺陷而产生的以社会本位和实质正义为基本理念的部门法。在此认识的基础上，我们来分析已有的关于经济法基本范畴的观点：社会整体经济利益或者说是社会整体利益很难说是经济法所特有的，并且其概括性太强，适合作为经济法社会本位理论的一种表达，而无法满足经济法基本范畴所需要的条件；经济权利和经济权力的观点都只是说出了经济法的一部分，无法“统领、凝聚、吸引其他范畴及相关范畴”;调制和干预这两种观点可以说是经济权力的不同表达而已。经济法是国家干预经济的法，其中既包括国家这个权力主体，同时也包括公民及社会组织这个权利主体①，国家经济权力的运行以及公民和社会组织经济权利的保障基本上概括了经济法运行的全过程并具有高度的概括性和统帅性，而权利和权力一向都是法学研究的重点从而符合法学的思维方式，所以笔者认为经济法的基本范畴应该是经济权利和经济权力。

　　三、经济法基本范畴与现代宪法的关系

　　（一）经济权利的现代宪法基础

　　法律乃权利之学，人权自从资本主义社会以来就受到高度重视，它不仅是一种法律规定、法律制度，甚至已经成为了一种价值追求，是评价法律善恶的重要依据。在此背景下，现代法理学的主流观点是将权利视为法律的基础、起点的权利本位论。经济法作为一门产生于近现代、充分体现民主的法律当然也是将权利作为其基点的，同时经济权利还是经济法的基本范畴之一。作为经济法基本范畴的经济权利并不能根据字面含义理解为含有经济利益的权利。其应该包括以下经济法的普通范畴：经济法主体不受垄断所害而自由参与市场竞争、参与经济活动的经济自由权；突破传统部门法的抽象人格独立和形式平等并且含有实质正义的经济平等权；体现近现代民主理念的经济民主权；以保护弱势群体和分享经济成果为目的的经济公平权。作为经济法基本范畴的经济权利实际上是由许多具体的权利构成的：属于经济自由权的自由竞争权、自由消费权；属于经济平等权的平等的市场准入权、平等的经济活动权；属于经济民主权的公民要求参与国家经济管理的权利、社会自治组织的自治权和经济民主管理权、企业的民主管理权；属于经济公平权的公平就业权、社会福利权。这些具体的权利是经济权利这一经济法基本范畴在法律中的具体体现，同时它们也充实和发展了经济权利的内涵。

　　宪法的核心是权利保障，宪法是保护公民权利不受非法侵害的最后一道屏障，对于权利的保障是宪法产生的原动力之一，同时贯穿着整个宪法发展的历史。我们日常所说的宪法起源于 1215年英国的《大宪章》，《大宪章》签订的背景是好战的约翰王侵犯了英国贵族、教会的利益，贵族和教会联合起来打败了约翰王并迫使其签订了世界上第一部旨在保障权利、限制王权的宪法文件。由此可见，对权利保障的诉求产生了宪法，同时宪法自其产生开始就将保障公民权利作为基本的出发点。宪法对于权利保障的历史其实是沿着两条主线进行的，其一是权利主体范围的日益扩大--从最开始贵族、教会到后来的有产者直至所有公民；其二是权利内容的不断扩大--从最开始的公民财产和自由权到后来的政治权利，最后包括社会和经济权利。第一条发展主线对经济法起源，特别是对作为经济法基本范畴的经济权利起源的基础作用在于给予更多的人以权利主体资格，使其能够成为经济法的主体，当然也就是经济权利的主体。如果社会上只有少部分人能够享有宪法权利，那么必然导致人和人在包括经济领域的社会各个方面的不平等，这样经济平等权就无法实现；人和人权利不平等，某些人享有特权而某些人享受不到应有的权利甚至没有权利，后面的两种人显然是无法进行自由经济活动的，所以经济自由就无从谈起；不是所有公民都能享受应有权利的宪法本身就是不民主或者是民主不够充分的宪法，所以是无法实现经济民主权的；经济平等权、经济自由权和经济民主权都无法实现，经济公平权就更加无从谈起了。所以打破身份和财产限制，以所有公民为权利主体的现代宪法由于为经济权利提供主体，从而对经济权利的起源起到了基础性的作用。而宪法权利内容不断扩大这条主线对经济法的起源具有更加直接的作用，正是因为现代宪法走出以自由权为标志的自由宪法时代和以政治权利为标志的政治宪法时代进入了社会和经济权利的立宪时代才使得经济法的起源成为可能。具体而言，现代宪法中关于产权的保护以及对经济权利保障的理念和规定是作为经济法基本范畴的经济权利产生的基础；现代宪法中关于含有实质正义的平等权的理念和规定是经济平等权产生的基础；现代宪法中关于自由权的理念和规定是经济自由权的基础；现代宪法中关于民主制度以及经济民主制度的理念和规定是经济民主权的基础；现代宪法中关于劳动权和社会福利权的理念和规定是经济公平权的基础。

　　（二）经济权力的现代宪法基础

　　一般部门法都将权利和义务并列为两个主要研究对象，然而一方面由于宪法是权利之法--其主要在于保障公民的权利而非科以公民义务，另一方面宪法的两大核心为政府的组成及其运作与公民权利的保障，所以权力也是宪法的重要内容。政府职能范围及其介入社会和公民生活的程度从某种角度上讲是通过行政权的大小来作为衡量标准的。在 19 世纪末以前，传统的观点认为政府的职能仅局限于国防、外交、公共安全等少数几个方面，政府的权力越小越好。这一方面是由于当时刚刚从封建王权以及宗教控制这样权力高度集中的社会中解放出来，人们对政府权力抱有天然的敌视，认为只要控制住了政府的权力，人民的权利就能够得以实现；另一方面是由于当时处于自由资本主义时期，经济处于高速发展时期且社会尚未产生大范围的市场难以解决而需要国家进行调控的事情。所以就如前所述，这段时间的宪法是处于个人权利立宪时代和政治权利立宪时代的宪法。而进入 19 世纪末之后，经济发展带来了一系列的社会问题，同时社会经济、文化权利开始为人民所关注，这些都是单纯依靠市场无法得到解决和实现的。在这种背景下，行政权力开始急剧扩张，政府职能无论是从范围还是从程度上都是以前所无法比拟的。从行政权力扩大的历史背景，我们可以看出其最终目的是为了更好应对社会问题来保障公民的权利，其中非常重要的一点就是社会福利--需要国家在平时加强社会福利方面的建设，在公民处于自己无法应对的困难时期给予物质帮助等。在这一时期就形成了以社会和经济立宪为主要特征的现代宪法。

　　现代宪法的一个重要特点便是国家权力广泛干预社会、经济生活领域从而导致行政权力急剧扩大。但是，现代宪法所体现出来的行政权力的扩大并不是前资本主义时期国家权力肆意妄为的翻版，而是对于传统自由主义宪法仅仅保障公民消极自由的一种辩证的否定。因为新的社会诉求决定了政府不能再作为“守夜人”而存在，公民众多的积极权利需要国家的积极作为，同时由于个人权利的异化导致公民的消极权利也需要国家进行立法、司法和执法活动来定纷止争，从而保障不受到第三方的侵害。于是传统宪法所倡导的有限政府受到了质疑，一种关于政府的新的理念诞生了，那便是有限且有效的政府。这种理念既要求政府在公民和社会组织能够自我处理或者市场能够自我调节的领域保持必要的克制，做到有限政府，同时也要求政府在保障公民权利（特别是积极权利）、履行政府职能、处理突发事件等方面都必须做到有效率、有力量。

　　经济法是国家干预经济的法，国家干预经济的过程之中必然伴随着政府权力的运行，从这种角度上讲国家干预就是作为经济法基本范畴之一的经济权力的具体体现。而政府的权力范围以及运作方式从某种程度上讲是由政府的职能所决定的，所以政府职能变迁对于经济法起源，特别是作为经济法基本范畴之一的经济权力的起源起着至关重要的作用。国家干预经济中的干预既“要规范政府对经济的干预，同时又要规范政府对经济的干预行为，从而在国家适度干预的价值目标下实现‘政府干预’和‘干预政府’的辩证统一”[9].这种对于干预的定位避免了将经济法沦为国家管理经济的工具从而使得经济法失去现代法律所应有的民主价值。“政府干预”是指根据法律，国家对需要由国家干预的经济进行干预，这个时候就需要政府的经济权力，并且由于经济活动瞬息万变，所以要求政府所拥有的干预经济的权力必须是及时且有效的，现代宪法所带来的行政权力的扩大以及有效政府的理念是保证政府拥有经济权力从而有效干预经济活动的基础。“干预政府”是指法律必须对政府干预经济的活动进行规制，干预行为应当是在必须干预时才干预，而即使是必须干预时也要保证适当干预，以防止国家乱干预甚至蜕变为政府对于经济的专制。现代宪法对于有限政府的辩证否定和继承以及围绕其设计的一系列制度（包括民主理念）为经济法的这种“干预政府”提供了现代宪法基础。

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　　[9] 李昌麒。 寻求经济法真谛之路[M]. 北京： 法律出版社， 2003: 103.